OGH: Wegfall der Wiederholungsgefahr - zur Unterlassungserklärung nach § 28 Abs 2 KSchG
Da der Verband nur den gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach § 28 KSchG geltend macht und nicht auch eine darüber hinausgehende Unterlassungsverpflichtung des Unternehmers zu begründen trachtet, ist die Unterlassungserklärung im Regelfall nicht als eine von § 28 KSchG losgelöste selbständige Verpflichtungserklärung zu verstehen; gesetzlich zulässige Klauseln werden daher von einer vorbehaltlosen Unterlassungserklärung nach § 28 KSchG nicht erfasst
§ 28 KSchG
GZ 2 Ob 198/10x, 22.06.2011
Die Revisionswerberin meint, sie habe eine uneingeschränkte und unbedingte Unterlassungserklärung abgegeben und lediglich bei einigen Klauseln den Text, den sie zukünftig verwenden werde, beigefügt. Auch stehe außer Streit, dass die von der Unterlassungserklärung erfassten ursprünglichen Klauseln nach Abgabe der Unterlassungserklärung nicht mehr verwendet würden. Dass es nicht Aufgabe einer Interessenvertretung sein könne, neu gefasste AGB „abzusegnen“ oder eine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen, sei im vorliegenden Fall irrelevant, weil die Beklagte unmissverständlich erklärt habe, auch jene Klauseln vorbehaltslos zu unterlassen, die sie in geänderter Form weiter verwenden werde. Darin liege kein Vorbehalt.
OGH: Bereits seit der Entscheidung 5 Ob 227/98p judiziert der OGH, dass nur durch eine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gem § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr beseitigt werden kann. Beigefügte Bedingungen oder Einschränkungen beseitigen die Wiederholungsgefahr nicht.
Die im Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung tritt nur ein, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit entsteht. Fügt der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen seiner nach Abmahnung abgegebenen Unterlassungserklärung neu formulierte Ersatzklauseln mit der Behauptung an, diese seien mit den inkriminierten Klauseln nicht „sinngleich“ und daher zulässig und von der Unterlassungserklärung ausgenommen, liegt keine vollständige Unterwerfung vor und wird die Wiederholungsgefahr dadurch nicht beseitigt.
Da der Verband nur den gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach § 28 KSchG geltend macht und nicht auch eine darüber hinausgehende Unterlassungsverpflichtung des Unternehmers zu begründen trachtet, ist die Unterlassungserklärung im Regelfall nicht als eine von § 28 KSchG losgelöste selbständige Verpflichtungserklärung zu verstehen. Gesetzlich zulässige Klauseln werden daher von einer vorbehaltlosen Unterlassungserklärung nach § 28 KSchG nicht erfasst.
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen verpflichtete sich die Beklagte hier, die neu gefassten Bedingungen überhaupt erst nach Ablauf der Aufbrauchsfrist allen neuen Verträgen zu Grunde zu legen. Darüber hinaus verteidigte sie im Prozess die ursprünglichen Bedingungen und deren Rechtmäßigkeit mit detailliertem Vorbringen. In diesem Verhalten kann - in Zusammenhalt mit der konkret abgegebenen Unterlassungserklärung - eine vorbehaltslose Anerkennung des gegnerischen Anspruchs nicht erblickt werden. Es muss vielmehr von einem Beharren auf dem eigenen Standpunkt ausgegangen werden. Schon aus diesem Grund ist die Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall nicht weggefallen. Einer Auseinandersetzung mit der Kritik an der Rsp des erkennenden Senats (2 Ob 153/08a) bedarf es unter diesen Umständen nicht.
