VwGH: BVergG 2006 - zur Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren iZm vorgebrachten Ausscheidungsgründen im Hinblick auf das Angebot des Antragstellers
Die Nachprüfungsbehörde ist verpflichtet, bei Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages einen von ihr auf Grund der Akten des Vergabeverfahrens erkannten und vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Ausschließungsgrund heranzuziehen
§ 320 Abs 1 Z 2 BVergG 2006, § 129 BVergG 2006
GZ 2009/04/0240, 11.11.2009
Die belangte Behörde führt in rechtlicher Hinsicht zur Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei aus, die Bf als auch die öffentliche Auftraggeberin hätten die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages beantragt, da das Angebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden gewesen sei. Jedoch könnte ein Antragsteller, obwohl er auszuscheiden sei, in besonders gelagerten Fällen dennoch einen Schaden erleiden. Dieser besonders gelagerte Fall sei dann gegeben, wenn kein Bieter für die Erteilung des Zuschlages in Frage komme und die Ausschreibung daher gem § 139 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 zu widerrufen sei. Daher komme der mitbeteiligten Partei in jedem Fall die Antragslegitimation zu und müsse von der belangten Behörde nicht geprüft werden, ob die erst im Nachprüfungsverfahren von der öffentlichen Auftraggeberin "angezogenen" Ausscheidungsgründe tatsächlich vorlägen oder nicht.
VwGH: Die belangte Behörde ist zu ihrer Auffassung, sie habe nicht zu prüfen, ob die im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Ausscheidungsgründe im Hinblick auf das Angebot der mitbeteiligten Partei tatsächlich vorliegen, auf die stRsp des VwGH hinzuweisen, wonach die Nachprüfungsbehörde befugt ist, bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages zu beurteilen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre. Der VwGH hat auch klargestellt, dass die Nachprüfungsbehörde gerade bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei - auch des Auftraggebers, der den Bieter selber nicht ausgeschieden hat - zu einer solchen Prüfung verpflichtet ist und diese Verpflichtung darin besteht, bei Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages einen von ihr auf Grund der Akten des Vergabeverfahrens erkannten und vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Ausschließungsgrund heranzuziehen.
Insoweit sich die belangte Behörde darauf beruft, es liege im Beschwerdefall ein besonders gelagerter Fall vor, weil selbst bei Zutreffen der behaupteten Ausscheidungsgründe bei der mitbeteiligten Partei die Ausschreibung zu widerrufen gewesen wäre, so steht dies mit der Rechtsprechung des VwGH nicht im Einklang, wonach ein Bieter, dem es nicht gelingt, auf Grund einer ordnungsgemäß zustande gekommenen Ausschreibung ein für den Zuschlag geeignetes Angebot zu legen, nicht schutzwürdig ist und daher nicht geltend machen kann, dass auch andere bzw alle anderen Bieter auszuscheiden gewesen wären.
