OGH: 11 Klausel des Mobilfunkbetreibers 3 rechtswidrig
§ 6 Abs 3 KSchG, § 6 Abs 2 KSchG, § 6 Abs 1 KSchG, § 10 KSchG, § 9 KSchG, § 864a ABGB, § 879 ABs 3ABGB
In seinem Erkenntnis vom 20.03.2007 zur GZ 4 Ob 227/06w hat sich der OGH mit Klauseln in den AGB eines Mobilfunkbetreibers befasst:
Klausel:Erklärungen von Vertretern2.2. Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen von 3 sind nicht bevollmächtigt, individuelle Vereinbarungen mit dem Kunden zu treffen oder abweichende Bedingungen des Kunden zu akzeptieren. Für Verbraucher gilt diese Einschränkung nur, wenn 3 auf den Anmeldeformularen darauf hinweist. § 10 Abs 3 KSchG bleibt davon unberührt.
OGH: Die Klausel verstößt wegen des fehlenden Hinweises auf den konkreten Inhalt von § 10 Abs 1 KSchG gegen das Transparenzgebot. Insbesondere wird für den Verbraucher nicht deutlich, dass ihm nur Kenntnis von der Vollmachtsbeschränkung schadet.
Klausel:Frist für die Freischaltung3.6. Sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, erfolgt die Freischaltung des Kunden spätestens 14 Tage nach Vertragsabschluss.
OGH: § 6 Abs 1 Z 1 KSchG erfasst auch unangemessen lange Leistungsfristen des Unternehmers. Ob eine unangemessen lange Frist vorliegt, ist durch eine Abwägung der beiderseitigen Interessen zu ermitteln. Dabei sind die typischen Erwartungen des Kunden den wirtschaftlichen und technischen Interessen des Unternehmers gegenüberzustellen.
Die Beklagte stützt sich zur Verteidigung der Klausel nur darauf, dass die längere Frist in Ausnahmefällen (zB bei einer Rufnummernmitnahme) gerechtfertigt sein kann. Damit ist aber nicht erkennbar, weshalb die längere Frist auch in Standardsituationen erforderlich sein sollte. Die Klausel hat zur Folge, dass die Beklagte auch dann erst 14 Tage nach dem Vertragsabschluss in Verzug gerät, wenn es keine sachlichen Gründe für die Verzögerung gibt. Erst dann hätte der Kunde die Möglichkeit, sich durch Setzen einer Nachfrist vom Vertrag zu lösen. Demgegenüber könnte er die Leistung nach dispositivem Recht "ohne unnötigen Aufschub" fordern (§ 904 ABGB). Das bedeutet, dass er bei einem Unterbleiben der Freischaltung nach Vertragsabschluss sofort eine Nachfrist iSv § 918 ABGB setzen könnte. Die Klausel verstößt somit für Standardsituationen gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG.
Klausel:Restguthaben bei Wertkartenverträgen7.4. [...] Ein allenfalls noch vorhandenes Restguthaben verfällt mit Ende der Vertragslaufzeit, außer der Kunde begehrt Rückforderung desselben. Dies kann frühestens mit Ablauf von zwölf Monaten nach dem letzten Ladevorgang für einen Zeitraum von sechs Monaten begehrt werden. Macht der Kunde hievon keinen Gebrauch, wird dies als Verzicht des Kunden auf Auszahlung des Restguthabens gewertet und verfällt das Guthaben dann unwiderruflich. Macht der Kunde sohin innerhalb des angegebenen Zeitraums sein Rückforderungsrecht nicht geltend, verzichtet er auf die Auszahlung seines Restguthabens. [...] 3 stellt für die Bearbeitung der Rückerstattung eine Gebühr in Rechnung, deren Höhe der Tarifübersicht (gemäß Punkt 20.1. iVm den Punkten 8.4. und 8.5. der AGB) zu entnehmen ist. [...]
OGH:Zum Verfall: Eine sechsmonatige Verfallsfrist für Guthaben aus abgelaufenen Wertkartenverträgen verstößt gegen § 879 Abs 3 ABGB, wenn der Kunde nicht kurz vor oder bei Vertragsablauf auf die Möglichkeit einer Rückforderung und den drohenden Verfall hingewiesen wird.
Zum Bearbeitungsentgelt: Die Klage wendet sich nicht gegen ein Bearbeitungsentgelt an sich (das jedenfalls zulässig ist), sondern dagegen, dass dessen Höhe nicht konkret genannt wird. Stattdessen verweist die Beklagte auf ihre Preisliste und die Klauseln 20.1., 8.4. und 8.5. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die Preisliste und damit auch das Bearbeitungsentgelt zum Nachteil des Kunden geändert werden können.
(Einfache) Querverweise führen noch nicht zur Intransparenz iSv § 6 Abs 3 KSchG. Hier ist für den Kunden eindeutig, dass bei der Anwendung der verweisenden Bestimmung eine weitere Klausel zu beachten ist. Das Auffinden dieser Klausel kann ihm im Regelfall zugemutet werden. Gleiches gilt grundsätzlich für einen Verweis auf gesonderte Tarifübersichten oder Preislisten. Allerdings kann im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben. Weiters führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung. Denn durch den Verweis wird die Bestimmung, auf die verwiesen wird, zu einem Teil der verweisenden Bestimmung, sodass eine getrennte Beurteilung nicht mehr möglich ist. Maßgebend für die Zulässigkeit des zweiten Teils der Klausel (Bearbeitungsentgelt) ist daher im konkreten Fall die Beurteilung von Punkt 20.1. der Geschäftsbedingungen.
Klausel:Risikoverteilung bei Wertkartenverträgen7.5. Das Risiko des Missbrauchs, des Verlustes oder Diebstahls der Wertkarte bzw des sonstigen, die Verfügungsmöglichkeit über das Guthaben einräumenden oder symbolisierenden Gegenstandes trägt - soweit dieses Risiko nicht in der Sphäre von 3 liegt - der Kunde nach Maßgabe der Bestimmung des Punktes 20.3. der AGB. [...]
OGH: Zwar führt der Querverweis als solcher noch nicht zur Intransparenz iSv § 6 Abs 3 KSchG. Allerdings ist das Zusammenwirken der beiden Bestimmungen unklar. Denn bei der Lektüre der verweisenden Klausel wird ein Verbraucher zunächst annehmen, dass er das in der Wertkarte verbriefte Guthaben nicht mehr nutzen kann, wenn ihm die Wertkarte vor dem Aufladen abhanden kam oder wenn ein Dritter das Guthaben danach unbefugt verbraucht hatte. Das "Risiko" wäre damit auf den im Voraus bezahlten Betrag beschränkt. Demgegenüber spricht Klausel 20.3. ohne weitere Differenzierung von einer Haftung für Leistungsentgelte. Das kann auch so verstanden werden, dass das Risiko über den Preis der Wertkarte hinausgeht.
Weiters ist auch der Fachbegriff "Sphäre" für Laien im konkreten Zusammenhang nicht ausreichend deutlich. "Verlust" oder "Diebstahl" der erworbenen Karte können offenkundig nicht in die "Sphäre" der Beklagten fallen. Diese Regelung muss sich daher auf den "Missbrauch" beziehen. Auch hier ist aber unklar, welcher "Missbrauch" in die "Sphäre" der Beklagten fallen könnte (etwa das Ausnutzen von Schwachstellen in der EDV der Beklagten?). Damit bleibt aber die Tragweite der Klausel auch insgesamt unklar. Zudem kann der Begriff "Sphäre" gerade bei atypischen Missbrauchsformen keine sicheren Leitlinien für die Risikozurechnung bieten. Die Klausel verstößt daher auch abgesehen vom Verweis auf Punkt 20.3. gegen § 6 Abs 3 KSchG.
Klausel:Zulässige Leistungsänderungen8.2. Außerdem ist 3 berechtigt,8.2.1. bei betrieblicher oder technischer Notwendigkeit (insbesondere, wenn Änderungen durch die Regulierungsbehörde gemäß §§ 64 bzw 65 TKG erfolgen) die dem Kunden zugewiesenen Nummerierungs- und Adressierungselemente zu ändern, sofern dies dem Kunden zumutbar ist, insbesondere, weil es sich um eine geringfügige und sachlich gerechtfertigte Änderung handelt;8.2.2. geringfügige, sachlich gerechtfertigte und dem Kunden zumutbare technische Änderungen vorzunehmen, die keine Änderung des Services an sich darstellen (zB 3 wählt andere Lieferanten von Inhalten oder nimmt Anpassungen in Zusammenstellung, Auswahl und Umfang von Inhalten vor).
OGH: § 6 Abs 2 Z 3 KSchG soll verhindern, dass sich der Unternehmer das Recht auf weitgehende Leistungsänderungen vorbehält, die den Interessen der Verbraucher widersprechen. Aus der Formulierung der Bestimmung (Kumulation von Geringfügigkeit und sachlicher Rechtfertigung) ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber das Zumutbarkeitskriterium eng verstanden wissen wollte. Umfassende und vage Änderungsklauseln indizieren die Unzumutbarkeit. Die Änderungsmöglichkeiten müssen möglichst genau umschrieben und konkretisiert sein. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Rufnummernänderung in Ausnahmefällen auch abgesehen von behördlichen Anordnungen sachlich gerechtfertigt sein kann. Läuft aber eine in Geschäftsbedingungen vorgesehene Möglichkeit zur Änderung der Leistung den Interessen des Verbrauchers in typischer Weise zuwider (hier: Änderung der Telefonrufnummer), so ist deren sachliche Rechtfertigung besonders streng zu prüfen. In diesem Fall fordert das Transparenzgebot, dass die möglichen Rechtfertigungsgründe bereits in der Klausel konkretisiert werden.
Klausel:Einschränkungen der Netzabdeckung9.3. Ausdrücklich weist 3 darauf hin, dass mobile Services auf der Nutzung von Funkwellen beruhen und die entsprechenden Netzabdeckungs-Karten nur durchschnittliche Vorhersagewerte über deren Ausbreitung darstellen können. Die tatsächlichen Empfangsverhältnisse hängen von einer Vielzahl von Einflüssen ab, die teilweise außerhalb der Kontrolle von 3 liegen (zB bauliche Gegebenheiten von Gebäuden, Abschattung durch andere Gebäude oder geographische und atmosphärische Gegebenheiten). Deswegen kann 3 auch bei grundsätzlich vorhandener Netzabdeckung die Verfügbarkeit des Services dort, wo dieses durch außerhalb von 3 liegende Einflüsse beeinträchtigt ist, insbesondere zB in Gebäuden, nicht garantieren.
OGH: Das Verbot des Gewährleistungsausschlusses (§ 9 KSchG) darf nicht durch einschränkende Leistungsbeschreibungen umgangen werden. Unbestritten ist auch, dass nicht jede Leistungsbeschreibung als Umgehung anzusehen ist. Denn in einem Vertrag können die wechselseitigen Rechte und Pflichten selbstverständlich auch abweichend von den "gewöhnlich" vorausgesetzten Eigenschaften der von den Vertragspartnern zu erbringenden Leistungen festgelegt werden. Gewährleistungsansprüche bestehen erst dann, wenn das Geleistete vom konkret Geschuldeten abweicht. Ob eine grundsätzlich zulässige Leistungsbeschreibung oder eine Umgehung von § 9 KSchG vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine Umgehung wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn die Leistungsbeschreibung nicht den realen Gegebenheiten entspricht oder wenn mit umfassenden Formulierungen versucht wird, die Pflicht des Unternehmers zum Erbringen einer mangelfreien Leistung überhaupt auszuschließen. Beides weist darauf hin, dass es dem Schuldner in Wahrheit nicht darum geht, den Umfang seiner Leistungspflicht zu umschreiben, sondern dass er nur verhindern will, für deren Erfüllung einstehen zu müssen.
Eine Umgehung von § 9 KSchG liegt im konkreten Fall nicht vor. Denn die Klausel gibt nur in realistischer Weise die technischen Gegebenheiten wieder. Es ist gerichtsbekannt, dass in Mobilfunknetzen auch bei grundsätzlich bestehender Netzabdeckung gewisse "Funklöcher" unvermeidbar sind. Durch die Klausel wird daher nur das Missverständnis vermieden, dass die in Klausel 9.1. genannte Netzabdeckungskarte als Zusage einer örtlich völlig uneingeschränkten Nutzungsmöglichkeit zu verstehen wäre. Die Klarstellung, dass es sich dabei um "durchschnittliche Vorhersagewerte" handle, ist nichts anderes als eine Umschreibung für die bei Mobilfunknetzen gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften (§ 922 ABGB). Die Klausel weicht somit weder von den realen Gegebenheiten ab, noch lässt sie erkennen, dass es der Beklagten um eine grundsätzliche Vermeidung der Einstandspflicht für ihre vertraglichen Pflichten ginge. Vielmehr kann die Beklagte die Verfügbarkeit nur dort nicht "garantieren", wo "diese durch außerhalb der Kontrolle von 3 liegende Einflüsse beeinträchtigt ist". Daraus folgt zwingend, dass (objektive) Mängel des Netzes - also interne Faktoren - nicht zur Rechtfertigung von Funklöchern herangezogen werden können.
Die Klausel ist auch nicht überraschend iSv § 864a ABGB und verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG.
Die ursprüngliche Fassung ( "Deswegen kann 3 auch bei grundsätzlich vorhandener Netzabdeckung die Verfügbarkeit des Services, insbesondere in Gebäuden, nicht garantieren.") verstößt jedoch gegen das Transparengebot. Die Formulierung ".. kann [..] nicht garantieren" wird vom durchschnittlichen Verbraucher dahin verstanden werden, dass die Beklagte ganz generell nicht für Mängel bei der Erreichbarkeit einstehen müsse, und zwar - mangels Unterscheidung - auch dann nicht, wenn diese Mängel auf Umstände innerhalb ihres Einflussbereichs zurückzuführen sind. Damit entsteht bei Verbrauchern, die in der Regel nicht zwischen Gewährleistung und Garantie unterscheiden, ein unrichtiger Eindruck vom Risiko einer Auseinandersetzung mit der Beklagten. Solche Fehlvorstellungen sollen durch das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verhindert werden.
Klausel:Gewährleistung für Software14.2. 3 kann nicht gewährleisten, dass sämtliche Software (gemäß Punkt 14.1. dieser AGB) in Verbindung mit anderer von Kunden verwendeter Software fehlerfrei funktioniert bzw sonst allen Anforderungen des Kunden genügt [...] 3 leistet keine Gewähr dass die Software gänzlich fehlerfrei ist. 3 verpflichtet sich jedoch zur Gewährleistung für die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften von Software. [..]
OGH: Unklar ist schon, welche Software gemeint ist. Mangels Differenzierung ist wohl auch jene Software erfasst, die auf Seiten des Kunden für die Nutzung des Mobilfunknetzes erforderlich ist. Damit betrifft die Klausel einen Kernbereich der Leistungspflicht der Beklagten. Weiters wird die Gewährleistung mit ganz allgemeinen Formulierungen ausgeschlossen. Es wird nicht der Inhalt der zu erbringenden Leistung beschrieben, sondern das Einstehen müssen für nicht weiter determinierte Fehler abgelehnt.
Im Regelfall werden objektive Fehlfunktionen auch Mängel iSd Gewährleistungsrechts sein. Denn die Kundenerwartung ist jedenfalls darauf gerichtet, dass die im Rahmen des Mobilfunkvertrags zugesagten Leistungen - zu denen auch die Softwarenutzung gehört - tatsächlich in Anspruch genommen werden können. Die Klauseln können daher Verbraucher davon abhalten, ihnen zustehende und nach § 9 KSchG nicht beschränkbare Ansprüche geltend zu machen. Der Hinweis auf die "allfällige gesetzliche Gewährleistung" und auf die "gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften von Software" hilft den Kunden (und damit im Verbandsprozess der Beklagten) nicht weiter. Denn damit ist zwar - aus logischen Gründen - ausgeschlossen, dass die Klausel gegen § 9 KSchG verstößt. Für die Kunden bleibt aber unklar, was konkret unter die "gesetzliche Gewährleistung" und die "gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften" fällt und welche Risiken sie im Gegensatz dazu selbst zu tragen haben. Das gilt auch für die Kompatibilität mit der vom Nutzer verwendeten Software. Dem Gewährleistungsausschluss des Einleitungssatzes steht zwar auch hier gegenüber, dass die "allfällige gesetzliche Gewährleistung" unberührt bleibt. Damit bleibt für den Kunden aber offen, ob die Beklagte nicht zumindest für die Kompatibilität mit Standardsoftware (zB MS Outlook) einstehen muss. Schon diese Unklarheit verstößt gegen § 6 Abs 3 KSchG. Eine insofern einschränkende Leistungsbeschreibung wäre zudem eine Umgehung von § 9 KSchG. Denn zumindest in Bezug auf Standardsoftware ist Kompatibilität eine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft bei Mobiltelefonen; zudem ist sie tatsächlich in aller Regel gegeben.
Klausel:Nutzung von Mehrwertdiensten durch Minderjährige17.8. Der Kunde stellt sicher, dass sonstige Services oder Inhalte Dritter, die nur für Personen ab einem bestimmten Mindestalter geeignet sind (zB Teilnahme an Glücksspiel oder Wetten), nicht von Personen unter diesem Mindestalter benutzt werden. Für die Inanspruchnahme der Dienste haftet der Kunde gemäß Punkt 20.3. der AGB.
OGH: Nach dieser Klausel trifft die Haftung für die Nutzung umfassend den Anschlussinhaber, ohne dass es auf das Bestehen einer - durch das Überlassen im Regelfall gerade nicht erteilten oder anzunehmenden - Vollmacht ankäme. Die Nachteiligkeit für den Anschlussinhaber ist offenkundig. Überlässt er Minderjährigen - was in Familien mit heranwachsenden Kindern der Regelfall ist - ein auf ihn angemeldetes Mobiltelefon, so haftet er aus dem eigenen Vertrag für jegliche Nutzung von Mehrwertdiensten. Bei der im Verbandsprozess gebotenen strengen Auslegung wird damit das Risiko der Geschäfts- und/oder Zahlungsunfähigkeit des minderjährigen Nutzers vom Dienstleister auf den Anschlussinhaber verlagert. Eine Rechtfertigung dafür - etwa dass es eine sichere und kostenlose Möglichkeit zur Verhinderung der Nutzung von Mehrwertdiensten gäbe, auf die der Kunde bei Vertragsabschluss ausdrücklich (nicht bloß versteckt in AGB) hingewiesen würde - hat die Beklagte nicht behauptet. Diese Klauseln verstößt somit gegen § 879 Abs 3 KSchG.
Klausel:Änderungen der Entgelte20.1. Die Entgelte sind der Preisliste von 3 zu entnehmen, die bei den Verkaufsstellen von 3 oder beim Internet unter www.drei.at eingesehen werden können und auf Anfrage zugeschickt werden. 3 ist berechtigt, diese Entgelte gemäß der Punkte 8.4 und 8.5 der AGB anzupassen, insbesondere wenn sich Parameter ändern, die nicht im Einflussbereich von 3 liegen.
OGH: Die Klausel ist jedenfalls intransparent iSv § 6 Abs 3 KSchG, da die Rechtsfolgen für Verbraucher nicht durchschaubar sind. Dazu kommt ein offenkundiger Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG. Der Begriff "Preisparameter" ist eine bloße Generalklausel. Zudem ist durch die Einleitung des letzten Satzteils mit "insbesondere" nicht ausgeschlossen, dass auch andere Gründe als die Änderung der "Preisparameter" zur Preiserhöhung berechtigen könnten. Die Festlegung des Entgelts steht daher ausschließlich im Belieben der Beklagten.
Klausel:Zahlscheingebühr20.10. Bei Zahlung mittels Zahlschein ist 3 berechtigt, dem Kunden ein angemessenes Bearbeitungsentgelt laut Preisliste (gemäß Punkt 8.4 und 8.5 iVm Punkt 20.1 dieser AGB) zu verrechnen. [...]
OGH: Ein Querverweis in einem Klauselwerk oder ein Verweis auf Preislisten führt an sich noch nicht zur Intransparenz iSv § 6 Abs 3 KSchG. Allerdings kann im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben. Weiters führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird (hier Klausel 20.1), zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung.
Klausel:Restentgelt bei Vertragsbeendigung25.2. [...] Wird der Vertrag vor Ablauf dieses Zeitraums durch außerordentliche Kündigung seitens 3 oder durch einvernehmliche Auflösung beendet, dann ist vom Kunden mit Vertragsbeendigung ein Restentgelt zu bezahlen. Berechnung des Restentgelts: Fixes Entgelt, das bei aufrechtem Vertrag für die Zeit zwischen vorzeitiger Vertragsbeendigung und Ende des Kündigungsverzichts angefallen wäre.
OGH: Für den Fall der einvernehmlichen Auflösung ist die Klausel überraschend iSd § 864a ABGB. Stimmt der Unternehmer einer einvernehmlichen Vertragsauflösung zu, so nimmt der Durchschnittsverbraucher an, von weiteren Leistungsverpflichtungen befreit zu sein.
