OGH: Provision iSd § 6 MaklerG – schlüssige Auftragserteilung, verdienstliche Tätigkeit
Zweifel, ob eine schlüssige Auftragserteilung erfolgt ist, gehen stets zu Lasten des Maklers, der für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrags beweispflichtig ist; die Einschätzung, mit Überlegung aller Umstände habe der Beklagte davon ausgehen können, dass der Kläger für den Verkäufer als von diesem – mit der Suche nach einem Käufer – beauftragter Makler aufgetreten sei und seine Tätigkeiten im Rahmen des mit dem Verkäufer bestehenden Rechtsverhältnisses erbracht habe, und dass damit zumindest Zweifel an einer Zustimmung des Beklagten zu einem Vertragsschluss verblieben, ist vertretbar und hält sich im Rahmen der Rsp
§ 6 MaklerG, § 863 ABGB
GZ 7 Ob 197/19z, 16.12.2019
OGH: Nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt.
Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist daher zunächst ein allenfalls auch nur schlüssig zustande gekommener Maklervertrag. Nach der Rsp ist für das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrags zumindest erforderlich, dass der Interessent die von einem Immobilienmakler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Selbst das reicht jedoch nicht aus, wenn der Immobilienmakler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber (den Verkäufer) handelt; in diesem Fall muss der Immobilienmakler deutlich zu erkennen geben, für seine Bemühungen (auch) eine Provision von seinem Gesprächs- bzw Verhandlungspartner zu erwarten.
Die Beurteilung konkludenter Willenserklärungen ist regelmäßig einzelfallbezogen.
Wie der Senat bereits einmal zusammengefasst hat (7 Ob 76/18d mit zahlreichen Nachweisen), ist weiters der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit Voraussetzung für einen Provisionsanspruch. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur durch erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss einzuleiten, sondern diesen auch sonst zu fördern. Die verdienstliche Tätigkeit des Immobilienmaklers durch vertragsgemäße, auf den Vertragsabschluss gerichtete Vermittlungstätigkeiten wird daher auch dann anerkannt, wenn zwar dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit schon bekannt war, der Immobilienmakler danach aber durch seine Bemühungen den Abschluss des Geschäfts unterstützte und der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch nahm. Inwieweit der Makler dabei beratend und aufklärend tätig sein muss, hängt von vielen Umständen ab. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet.
Die Frage der Verdienstlichkeit bzw jene nach der Wertigkeit einzelner Handlungen lässt sich nur an Hand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen.
Die Verneinung des Provisionsanspruchs des Klägers im Einzelfall durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der zuvor genannten Judikaturgrundsätze. Der gegenteilige Standpunkt des Revisionswerbers beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Beurteilung der Vorinstanzen „zu streng“ und unzutreffend sei; er wirft keine erheblichen Rechtsfragen auf.
Die Information über die Kaufgelegenheit und der Erstkontakt wurden nicht durch den Kläger hergestellt und das Anbot sowie die Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien darüber fanden direkt und ohne Beiziehung des Klägers statt. Forderte der Beklagte bestimmte Informationen ein, wies der Verkäufer jeweils den Kläger an, dem Beklagten das Gewünschte zukommen zu lassen. Die Mitarbeiter des Klägers haben sich dem Beklagten gegenüber auch ausdrücklich als vom Verkäufer beauftragte Makler bezeichnet, konnten wiederholt keinerlei Informationen über das Kaufobjekt erteilen oder Fragen beantworten und verwiesen hiezu selbst auf die direkte Kontaktaufnahme mit dem Verkäufer. Erst nachdem der Beklagte dem Verkäufer direkt ein Kaufanbot gelegt hatte, reagierte der Kläger mit dem unrichtigen Hinweis, ohne Verwendung eines von ihm erstellten Formblatts sei das Anbot „für den Abgeber bzw für uns als Makler keine gültige Verbindlichkeit“; diesem Mail waren ein solches unausgefülltes Formblatt sowie ein – im Begleitschreiben nicht als solches angesprochenes – Blanko-Provisionsformular angeschlossen, die der Beklagte weder unterfertigte noch verwendete.
Die Beurteilung, dass damit insgesamt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden sei, der Kläger erwarte für seine Bemühungen (auch) eine Provision vom Beklagten, hält sich im Rahmen der Jud und bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. In der Revision wird auch nicht konkret aufgezeigt, wodurch aus den Feststellungen ein Vermittlungsauftrag des Beklagten ableitbar sein solle. Zweifel, ob eine schlüssige Auftragserteilung erfolgt ist, gehen aber stets zu Lasten des Maklers, der für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrags beweispflichtig ist. Die Einschätzung, mit Überlegung aller Umstände habe der Beklagte davon ausgehen können, dass der Kläger für den Verkäufer als von diesem – mit der Suche nach einem Käufer – beauftragter Makler aufgetreten sei und seine Tätigkeiten im Rahmen des mit dem Verkäufer bestehenden Rechtsverhältnisses erbracht habe, und dass damit zumindest Zweifel an einer Zustimmung des Beklagten zu einem Vertragsschluss verblieben, ist vertretbar und hält sich im Rahmen der Rsp.
