OGH: Zur Frage, ob die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren (§ 40a JN) der Zurückweisung der Klage nach § 528 Abs 2 Z 2 letzter Halbsatz ZPO gleichzuhalten ist
Die jüngere Rsp nimmt eine Gleichstellung der Überweisung nach § 40a JN mit der Zurückweisung einer Klage nur dann vor, wenn mit der Überweisung der Rechtssache eine Änderung der anzuwendenden materiellen Bestimmungen verbunden ist, etwa bei einer Überweisung einer Streitsache in das nacheheliche Aufteilungsverfahren
§ 528 ZPO, § 40a JN
GZ 1 Ob 40/16p, 31.03.2016
OGH: Die Wahl der Verfahrensart durch die verfahrenseinleitende Partei (hier: des streitigen Verfahrens) bestimmt die anzuwendenden Rechtsmittelvorschriften. Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses gegen die Bestätigung des Beschlusses nach § 40a JN über die Überweisung in das außerstreitige Verfahren ist nach § 528 ZPO zu beurteilen.
Gem § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls, also ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO, unzulässig, wenn der erstinstanzliche Beschluss zur Gänze bestätigt wurde, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist.
Die höchstgerichtliche Rsp beantwortet die Frage unterschiedlich, ob die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren (§ 40a JN) der Zurückweisung der Klage nach § 528 Abs 2 Z 2 letzter Halbsatz ZPO gleichzuhalten ist. In der Vergangenheit wurde diese Frage in der Mehrzahl der Entscheidungen bejaht. Die jüngere Rsp nimmt dagegen eine Gleichstellung der Überweisung nach § 40a JN mit der Zurückweisung einer Klage nur dann vor, wenn mit der Überweisung der Rechtssache eine Änderung der anzuwendenden materiellen Bestimmungen verbunden ist, etwa bei einer Überweisung einer Streitsache in das nacheheliche Aufteilungsverfahren. Der 5. Senat ist - implizit in Abkehr von seiner früheren Rechtsansicht, dass eine bestätigende „Überweisungsentscheidung“ des Rekursgerichts unanfechtbar sei - ebenfalls auf diese Linie eingeschwenkt.
Der erkennende Senat folgt der Ansicht in der jüngeren Rsp, mit der auch die Kläger argumentieren. Eine andere Qualifikation der materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage, wie sie die Entscheidungen für die Ausnahme von der Unanfechtbarkeit bestätigender Beschlüsse verlangen, tritt hier durch die Behandlung der Begehren im Außerstreitverfahren nicht ein.
