OGH: Verbandsklage nach § 28 KSchG iZm Bank-AGBs
Ausführungen zu den einzelnen Klauseln und zum ZaDiG
§ 6 KSchG, § 879 ABGB, § 864a ABGB, § 36 ZaDiG, § 44 ZaDiG, § 26 ZaDiG, § 34 ZaDiG, § 35 ZaDiG, § 38 ZaDiG, § 28 ZaDiG, § 40 ZaDiG, § 3 Z 25 ZaDiG, § 45 ZaDiG, § 27 ZaDiG, § 29 ZaDiG
GZ 1 Ob 244/11f, 01.08.2012
Die Beklagte betreibt das Bankgeschäft und verwendet im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern seit 1. 9. 2009 in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB 2009) ua die hier strittigen Klauseln.
Z 16 (1) Der Kunde hat Erklärungen des Kreditinstituts, wie zB Bestätigungen von ihm erteilter Aufträge, Anzeigen über deren Ausführung, Kontoauszüge, Depotaufstellungen, Rechnungsabschlüsse und sonstige Abrechnungen aller Art, sowie Sendungen und Zahlungen des Kreditinstituts auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben.
Zum besseren Verständnis wird auch noch Z 10 AGB wiedergegeben, mit der Abschnitt E der AGB 2009 über die „Mitwirkungspflichten und Haftung des Kunden“ - in diesem Abschnitt befindet sich auch Z 16 AGB 2009 - eingeleitet wird.
[E Mitwirkungspflichten und Haftung des Kunden
1 Einleitung
Z 10 Der Kunde hat im Verkehr mit dem Kreditinstitut insbesondere die im Folgenden angeführten Mitwirkungspflichten zu beachten; deren Verletzung führt zu Schadenersatzpflichten des Kunden oder zur Minderung seiner Schadenersatzansprüche gegen das Kreditinstitut.]
OGH: Z 16 Abs 1 AGB 2009 beinhaltet eine vertragliche Prüfpflicht des Zahlungsdienstnutzers (Kunden). Schon nach allgemeinen Grundsätzen würde der Zahlungsdienstnutzer schadenersatzpflichtig werden, wenn dem Zahlungsdienstleister - der Beklagten - aufgrund der Verletzung dieser Pflicht ein Schaden entstünde. Diese Rechtsfolge wird auch durch die Überschrift zu dem diese Klausel enthaltenden Abschnitt E („Mitwirkungspflichten und Haftung des Kunden“) und der Z 10 AGB 2009 ausdrücklich normiert. Schlagend könnte diese Bestimmung etwa dann werden, wenn der Zahler in Entsprechung des § 36 Abs 3 ZaDiG die Rückbuchung einer zu Unrecht erfolgten Zahlung fordert, die Beklagte ihrerseits die Zahlung aber nicht mehr rückerlangen kann. Stellt sich heraus, dass der Bank die Rückerlangung der Zahlung zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre, wenn der Zahlungsdienstnutzer den Kontoauszug sofort geprüft und die Rückbuchung begehrt hätte, so würde er aufgrund Z 16 Abs 1 iVm Z 10 AGB 2009 schadenersatzpflichtig werden. Die Haftung des Kunden (Verbrauchers) gegenüber der Bank im Fall von nicht autorisierten Zahlungsvorgängen ist aber in § 44 Abs 2 ZaDiG zwingend und abschließend geregelt. Eine Haftung aufgrund der Verletzung einer vertraglich auferlegten Prüfpflicht ist darin aber nicht vorgesehen. Z 16 Abs 1 AGB 2009 verstößt daher gegen § 44 Abs 2 ZaDiG.
Die Klausel hat nicht eine der in § 36 Abs 1 (bzw § 44 Abs 2 Z 2) ZaDiG angesprochenen ergänzenden Nutzungsbedingungen zum Gegenstand, sondern betrifft vom Regelungsgegenstand her § 36 Abs 3 ZaDiG, der nur eine Rügeobliegenheit, nicht jedoch eine Prüfpflicht vorsieht. Davon kann nach § 26 Abs 6 erster Satz ZaDiG zum Nachteil des Verbrauchers nicht abgewichen werden. § 36 Abs 1 ZaDiG ist dafür gedacht, mit dem Kunden die in dieser Bestimmung geregelte allgemeine Sorgfaltspflicht unter Berücksichtigung des jeweiligen Zahlungsinstruments zu ergänzen und zu konkretisieren, um damit Missbrauchsrisiken eindämmen zu können. Der Zahlungsdienstnutzer nutzt aber kein bestimmtes Zahlungsinstrument, wenn er beispielsweise seine Kontoauszüge durchsieht. Außerdem treten bei der Rechnungslegung über ausgeführte Zahlungsdienste keine je nach Zahlungsinstrument unterschiedlichen Missbrauchsrisiken auf, für die es besonderer Nutzungsbedingungen iSd § 36 Abs 1 ZaDiG bedürfte. Die in Z 16 Abs 1 AGB 2009 normierte Prüfpflicht ist daher kein Anwendungsfall der Vereinbarung besonderer Nutzungsbedingungen iSd § 36 Abs 1 ZaDiG.
Nach § 36 Abs 3 ZaDiG ist der Zahlungsdienstnutzer nur zur unverzüglichen Rüge nach Feststellung der Fehlerhaftigkeit verpflichtet; ihn trifft aber keine Prüfpflicht - auch nicht implizit. Dies halten die Materialien zum ZaDiG ausdrücklich fest. Auch in der Lehre wird dargelegt, dass dem Zahlungsdienstnutzer durch diese Bestimmung nur eine Rüge-, nicht jedoch eine Prüfpflicht auferlegt wird.
Die in Z 16 Abs 1 AGB 2009 normierte Prüfpflicht verstößt gegen § 36 Abs 3 iVm § 26 Abs 6 erster Satz ZaDiG und in Kombination mit der damit einhergehenden Schadenersatzpflicht gegen § 44 Abs 2 ZaDiG.
Z 16 (2) Gehen dem Kreditinstitut innerhalb von zwei Monaten keine schriftlichen Einwendungen zu, so gelten die angeführten Erklärungen und Leistungen des Kreditinstituts als genehmigt; das Kreditinstitut wird den Kunden jeweils bei Beginn der Frist auf diese Bedeutung seines Verhaltens hinweisen.
OGH: Iro vertritt zur diesbezüglich beinahe gleichlautenden Klausel in Z 16 Abs 2 der „Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte“ 2000 idF 2003, dass es sich, soweit seitens der Bank eine Wissensmitteilung abgegeben werde, auch beim darauffolgenden Schweigen des Kunden nur um eine Wissenserklärung handeln könne. Eine Zustimmung zu einer Wissenserklärung könne auch ihrerseits nur als Wissenserklärung verstanden werden, weshalb durch sie die Rechtslage prinzipiell nicht geändert werde. Als Beispiel nennt Iro, dass dadurch ein mitgeteiltes Geschäft zwischen Bank und Kunde, das in Wirklichkeit nicht abgeschlossen wurde, nicht saniert werde. Gleiches gelte auch für Sendungen und Zahlungen des Kreditinstituts.
Z 16 Abs 2 AGB 2009 ist sehr allgemein formuliert und dessen Anwendungsbereich geht über die „Genehmigung“ von in Kontoauszügen aufgelisteten Zahlungsvorgängen hinaus. Intendiert - dafür spricht der Wortlaut der Klausel (arg: „gelten ... als genehmigt“) - ist eine Genehmigung iSe Willenserklärung; dh eine Genehmigung, welche die Rechtslage zu verändern vermag. Geht der „Genehmigung“ (durch Schweigen) allerdings eine Wissenserklärung der Bank voraus, so kann mit Iro auch jene nur als Wissenserklärung angesehen werden. Bei der Auflistung der Zahlungsvorgänge auf dem Kontoauszug handelt es sich jedenfalls um eine bloße Wissenserklärung, wird der Kunde dadurch doch bloß über die Kontoumsätze informiert. Demnach kann es sich auch bei der darauffolgenden Genehmigung durch Schweigen nur um eine „bloße“ Wissenserklärung handeln, der aber insofern Bedeutung zukommt, als sie die Beweislast auf den Zahlungsdienstnutzer überwälzt. Gerade diese Überwälzung der Beweislast ist nach § 34 Abs 3 ZaDiG allerdings unzulässig. Denn nach dieser Norm trifft grundsätzlich den Zahlungsdienstleister die Beweislast dafür, dass der Zahlungsvorgang autorisiert ist.
Selbst wenn man der Ansicht der Beklagten folgte und zum Ergebnis käme, dass es sich bei der Genehmigungsfiktion um eine Willenserklärung und damit um eine die Rechtslage ändernde Genehmigung handle, wäre die Klausel unzulässig. Dann würde nämlich der nach § 44 Abs 1 ZaDiG zustehende Berichtigungsanspruch völlig ausgehebelt, weil damit jeder unautorisierte Zahlungsvorgang nach Ablauf der zweimonatigen Reklamationsfrist autorisiert wäre. Aber auch § 36 Abs 3 ZaDiG stünde der in diesem Sinn verstandenen Klausel entgegen. Denn nach dieser Bestimmung kann der Zahlungsdienstnutzer bis längstens dreizehn Monate nach dem Tag der Belastung oder Gutschrift die Rückbuchung eines unautorisierten Zahlungsvorgangs verlangen. Wie bereits dargelegt ergibt sich aus der genannten Bestimmung keine Prüfpflicht für den Zahlungsdienstnutzer. Durch Z 16 Abs 2 AGB 2009 würde dem Zahlungsdienstnutzer de facto aber sehr wohl eine Prüfpflicht auferlegt werden. Er müsste seine Zahlungsvorgänge binnen zwei Monaten auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen, weil er ansonsten Gefahr liefe, dass unautorisierte Zahlungsvorgänge nachträglich genehmigt würden und er damit keine Rückbuchung mehr verlangen könnte.
Die Klausel verstößt daher gegen § 34 Abs 3 ZaDiG. Auch wenn man ihr das Verständnis der Beklagten zugrunde legt, ist sie immer noch wegen § 36 Abs 3 ZaDiG unzulässig.
Z 16 (3) Im Falle einer aufgrund eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorganges erfolgten Belastung kann der Kunde nur dann eine Berichtigung durch das Kreditinstitut erwirken, wenn er das Kreditinstitut unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorganges, jedoch spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung hiervon unterrichtet hat, es sei denn das Kreditinstitut hat dem Kunden die in Z 39 (8) dieser Bedingungen vorgesehenen Informationen zu dem betreffenden Zahlungsvorgang nicht in der von ihm vereinbarten Form mitgeteilt oder zugänglich gemacht. [...]
OGH: Der dem Zahlungsdienstnutzer bei einem unautorisierten Zahlungsvorgang zustehende Berichtigungsanspruch wird sowohl in § 36 Abs 3 als auch in § 44 Abs 1 ZaDiG genannt. § 36 Abs 3 ZaDiG gibt dem Zahlungsdienstnutzer einen Anspruch auf Berichtigung, so er den Zahlungsdienstleister unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs davon unterrichtet. Die Frist dafür endet spätestens dreizehn Monate nach dem Tag der Belastung oder Gutschrift. Nach § 36 Abs 3 letzter Satz ZaDiG bleiben andere Ansprüche zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer davon unberührt. Dazu zählen jedenfalls Schadenersatzansprüche. Nach § 44 Abs 1 ZaDiG ist der Zahlungsdienstleister ganz allgemein zur Berichtigung des Kontostands im Fall der Belastung aufgrund eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs verpflichtet. Insofern gibt - worauf Haghofer hinweist - diese Norm nur die allgemeine Rechtslage wieder, nach der dem Zahlungsdienstleister bei Ausführung eines nicht autorisierten Zahlungsauftrags kein Aufwandersatz zusteht und er daher aufgrund der Verpflichtung zur richtigen Kontoführung zur Richtigstellung des Kontostands verpflichtet ist, wenn er von der fehlenden Autorisierung erfährt. Die Berichtigungspflicht trifft den Zahlungsdienstleister nach dem Gesetzeswortlaut des § 44 Abs 1 ZaDiG „unbeschadet des § 36 Abs 3“. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 36 Abs 3 ZaDiG (auf den § 44 Abs 1 ZaDiG verweist) führt - wie aus dem letzten Satz des § 36 Abs 3 ZaDiG abzuleiten ist - nicht zum Verlust jeglicher Ansprüche auf Berichtigung bzw Erstattung, sondern nur jener, die sich aus dem ZaDiG selbst ergeben. Dementsprechend kann auch die Verletzung der Rügepflicht den Zahlungsdienstleister nur dann von der nach allgemeinen Regeln bestehenden Berichtigungspflicht befreien, wenn er mangels Rüge nicht von der fehlenden Autorisierung wusste oder auch nicht davon hätte wissen müssen. Zudem soll dem Zahlungsdienstleister die Berufung auf die Verletzung der Rügeobliegenheit verwehrt sein, wenn ihm daraus kein Schaden entstanden ist und die Berufung darauf deswegen rechtsmissbräuchlich wäre. Aus dem Gesagten ist ersichtlich, dass dem Zahlungsdienstnutzer nach dem Gesetz ein Anspruch auf Berichtigung bzw Erstattung nicht nur dann zusteht, wenn er seiner Rügeobliegenheit nachkommt.
Der letzte Satz des Erwägungsgrundes 31 der RL 2007/64/EG stellt klar, dass im Fall der Verletzung der Rügeobliegenheit andere Ansprüche zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister unberührt bleiben sollen. Diese Einschränkung ist in § 36 Abs 3 letzter Satz ZaDiG ausdrücklich und richtlinienkonform verankert. Dass § 36 Abs 3 ZaDiG - anders als Art 58 RL 2007/64/EG - die Wendung „nur dann“ nicht enthält, ist aufgrund des zitierten Erwägungsgrundes 31 von der Richtlinie gedeckt.
Wie bereits dargelegt steht dem Zahlungsdienstnutzer ein Berichtigungsanspruch nicht nur dann zu, wenn er seiner Rügeobliegenheit nachkommt, sondern auch in anderen Fällen. Abgeleitet werden kann diese Pflicht des Zahlungsdienstleisters zur Berichtigung sowohl aus Vertrag als auch aus bereicherungsrechtlichen Grundsätzen. Aufgrund der nach § 26 Abs 6 erster Satz ZaDiG für Verbraucher zwingenden Regelung des § 36 Abs 3 letzter Satz ZaDiG bleiben diese anderen Ansprüche zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer unberührt. Legt man die in Z 16 Abs 3 AGB 2009 verwendete Formulierung „nur dann“ im kundenfeindlichsten Sinn aus, werden damit überhaupt alle darüber hinausgehenden Ansprüche auf Berichtigung, auf welcher Rechtsgrundlage auch immer, ausgeschlossen. Damit verstößt die Klausel aber gegen § 36 Abs 3 letzter Satz ZaDiG.
Selbst wenn man Z 16 Abs 3 AGB 2009 nicht iSd Ausschlusses aller anderen Berichtigungsansprüche verstünde, verstieße die Klausel gegen § 6 Abs 3 KSchG. Die Rechtslage würde dann unrichtig wiedergegeben. Von dieser Klausel geht die Gefahr aus, dass der rechtsunkundige Verbraucher von der Verfolgung seiner ihm trotz Verletzung der Rügeobliegenheit zustehenden Ansprüche abgehalten wird.
Durch die von der Beklagten hilfsweise angestrebte Streichung der Wortfolge „nur dann“ wäre die Klausel immer noch intransparent, weil weiterhin nicht darauf hingewiesen würde, dass andere Ansprüche auf Berichtigung dadurch nicht ausgeschlossen werden.
Z 39 (1) Überweisungsaufträge müssen den Zahlungsdienstleister des Empfängers (Bankleitzahl bzw Bank Identifier Code = BIC) und die Kontonummer bzw die International Bank Account Number (IBAN) enthalten. Diese Angaben stellen den „Kundenidentitätsfaktor“ dar;
...
Z 39 (5) Macht der Kunde weiter gehende Angaben als in Absatz 1 festgelegt, so wird der Überweisungsauftrag ausschließlich auf Grundlage des vom Kunden angegebenen Kundenidentitätsfaktors (Absatz 1) durchgeführt.
OGH: Der OGH vertrat bisher die Rechtsansicht, dass die Bank verpflichtet ist, die Übereinstimmung von Kontonummer und Kontowortlaut/Bezeichnung des Empfängers zu überprüfen („Abgleichungspflicht“), um mögliche Fehlüberweisungen zu vermeiden, sollte sich der Kunde verschrieben oder vertippt haben. Diese Rsp kann im Hinblick auf die RL 2007/64/EG und nach Inkrafttreten des ZaDiG nicht aufrecht erhalten werden, wenn - wie hier - der Empfängerwortlaut nicht als maßgeblicher Kundenidentifikator vereinbart wurde. Nach Art 74 Abs 1 RL 2007/64/EG gilt der Zahlungsauftrag im Hinblick auf den durch den Kundenidentifikator bezeichneten Zahlungsempfänger als korrekt ausgeführt, wenn ein Zahlungsauftrag in Übereinstimmung mit dem Kundenidentifikator ausgeführt wird. Macht der Zahlungsdienstnutzer weitergehende Angaben als in Art 37 Abs 1 lit a oder Art 42 Abs 2 lit b (vom Zahlungsdienstnutzer mitzuteilende Informationen oder Kundenidentifikatoren, die für die ordnungsgemäße Ausführung eines Zahlungsauftrags erforderlich sind) festgelegt, so haftet der Zahlungsdienstleister nur für die Ausführung von Zahlungsvorgängen in Übereinstimmung mit dem vom Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenidentifikator (Art 74 Abs 3 der Richtlinie). Die RL 2007/64/EG geht davon aus, dass der Zahlungsdienstleister einen Überweisungsauftrag ausschließlich auf Basis der Kundenidentifikatoren durchzuführen hat und weitergehende Angaben des Kunden ignorieren darf. Hintergrund dieser Regelung ist die mit der Richtlinie intendierte Beschleunigung des Zahlungsverkehrs innerhalb der Europäischen Union.
Nach § 35 Abs 4 Z 1 ZaDiG hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers unmissverständlich anzugeben, welche Angaben (§ 28 Abs 1 Z 2 lit b ZaDiG) für die ordnungsgemäße Ausführung eines Zahlungsauftrags erforderlich sind. Durch den Verweis auf die Informationspflichten in § 28 Abs 1 Z 2 lit b ZaDiG ist trotz der etwas unklaren Formulierung („anzugeben“) klargestellt, dass der Zahlungsdienstleister nicht befugt ist, den für die Auftragsausführung maßgeblichen Kundenidentifikator einseitig zu bestimmen. Vielmehr muss er ihn mit dem Zahlungsdienstnutzer im Rahmenvertrag vereinbaren. Was unter dem Kundenidentifikator zu verstehen ist, legt Art 4 Z 21 RL 2007/64/EG und diesem folgend § 3 Z 19 ZaDiG fest. Dieser ist eine Kombination aus Buchstaben, Zahlen oder Symbolen, die dem Zahlungsdienstnutzer vom Zahlungsdienstleister mitgeteilt wird und die der Zahlungsdienstnutzer angeben muss, damit der andere am Zahlungsvorgang beteiligte Zahlungsdienstnutzer oder dessen Zahlungskonto zweifelsfrei ermittelt werden kann.
In Z 39 Abs 1 AGB 2009 wird der Kundenidentifikator festgelegt. Dieser muss den Zahlungsdienstleister des Empfängers (Bankleitzahl bzw Bank Identifier Code/BIC) und die Kontonummer bzw die International Bank Account Number (IBAN) enthalten. Zwar wäre auch der Empfängername - auch zusätzlich - ein zulässiger Kundenidentifikator, jedoch wird dieser nach der Klausel nicht als maßgeblicher Kundenidentifikator bestimmt.
Erwägungsgrund 48 RL 2007/64/EG ermöglicht den Mitgliedstaaten vom Zahlungsdienstleister des Zahlers zu verlangen, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beachten und - soweit technisch und ohne manuelles Eingreifen möglich - zu überprüfen, ob der Kundenidentifikator kohärent ist, und wenn dies nicht der Fall ist, den Zahlungsauftrag zurückzuweisen und den Zahler davon zu unterrichten. Der Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und die im Erwägungsgrund 48 angeführten Sorgfaltspflichten in § 35 Abs 4 Z 2 und 3 ZaDiG wörtlich übernommen. Nach diesen Bestimmungen ist der Zahlungsdienstleister des Zahlers nur zur Kohärenzprüfung hinsichtlich des maßgeblichen Kundenidentifikators verpflichtet, gefordert wird aber - entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts - keine Überprüfung weitergehender Angaben, insbesondere kein Abgleich von Kontonummer und Kontowortlaut/Empfängername.
Ein Verstoß von Z 39 Abs 5 AGB 2009 gegen § 6 Abs 3 KSchG, den der Kläger mit denselben Argumenten wie Haghofer argumentiert, liegt nicht vor. Der Beklagten könnte diesbezüglich nur der Vorwurf gemacht werden, dass sie in dieser Klausel nicht anführt, gesetzlich dazu verpflichtet zu sein, den Kundenidentifikator unter gewissen Voraussetzungen auf Kohärenz zu prüfen (§ 35 Abs 4 Z 2 ZaDiG) und bei einem nicht kohärenten Kundenidentifikator den Zahlungsauftrag zurückzuweisen und den Zahler davon zu unterrichten (§ 35 Abs 4 Z 3 ZaDiG). Z 39 Abs 5 AGB 2009 regelt aber nur den Fall, dass der Kunde über den Kundenidentifikator hinaus weitergehende Angaben macht, nicht jedoch die Ansprüche bei Durchführung eines Zahlungsauftrags trotz Angabe eines inkohärenten Identifikators. In der Klausel wird festgelegt, dass ausschließlich der in Z 39 Abs 1 AGB 2009 vereinbarte Identifikator maßgeblich ist und etwaige weitergehende Angaben bei der Durchführung der Überweisung nicht berücksichtigt werden. Die Klausel gibt insofern lediglich das gesetzliche Modell wieder. Sie behandelt einen thematisch abgrenzbaren Bereich, nämlich die Maßgeblichkeit des Kundenidentifikators. Diesbezüglich wird dem Verbraucher ein vollständiges und klares Bild über seine Rechtsposition vermittelt. Die Pflicht zur (konkreten) Kohärenzprüfung ist ein davon abgrenzbarer Regelungsbereich, den die AGB 2009 (zulässigerweise) aussparen. Die Klausel ist daher im Licht des Transparenzgebots des § 6 Abs 3 KSchG nicht zu beanstanden.
Nach der Idee des europäischen und österreichischen Gesetzgebers (Erwägungsgrund 48 RL 2007/64/EG und dessen Umsetzung in § 35 Abs 4 Z 2 und 3 ZaDiG) soll der Zahlungsvorgang nach Maßgabe des Kundenidentifikators ausgeführt werden dürfen, um nicht die Automatisierungsvorteile - insbesondere die rasche Ausführung innerhalb der verkürzten Ausführungsfrist - zu gefährden. Der Schutz des Kunden soll dafür aber auf einer vorgelagerten Ebene stattfinden, nämlich durch eine Verhinderung der Ausführung von nicht kohärenten Zahlungsaufträgen ex ante. Die erforderliche Begrenzung des Risikos des Kunden soll über eine möglichst sichere Ausgestaltung der Kundenkennungen erreicht werden. Angesichts der von der Richtlinie und dem ZaDiG angesprochenen Kohärenzprüfung zur Reduzierung der hohen Risiken, die für den Kunden mit der alleinigen Anknüpfung des Überweisungsvorgangs an den von ihm angegebenen Kundenidentifikator einhergehen, und der Beachtung der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ ist § 35 Abs 4 Z 2 und 3 ZaDiG dahin auszulegen, dass der Kundenidentifikator in diesem Sinn eine Struktur voraussetzt, die eine wirksame automatische Vorabprüfung der Kundenkennung einschließlich der Zuordnung zu einem bestimmten Nutzer ermöglicht. Es geht darum, auch ohne manuelle Eingriffe durch eine Plausibilitätsprüfung der Kundenkennung seitens des überweisenden Instituts die zweifelsfreie Ermittlung des Zahlungsempfängers soweit es geht zu ermöglichen und das Fehlleitungsrisiko für den Überweisenden zu minimieren. Dies setzt voraus, dass der Kundenidentifikator überhaupt einer Kohärenzprüfung (Plausibilitätsprüfung) zugänglich ist. Ein Kundenidentifikator, der bei ex ante-Betrachtung keinen Prüfmechanismus enthält und die Ausführung von Zahlungsaufträgen mit einem nicht kohärenten Kundenidentifikator nicht verhindern würde, verstieße gegen § 35 Abs 4 Z 2 und 3 ZaDiG. Mit einem solchen Kundenidentifikator würde vom Zahlungsdienstleister des Zahlers die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet und es könnte von vornherein die - wenn auch eingeschränkte - Kohärenzprüfung nicht stattfinden.
Die International Bank Account Number (IBAN) ist eine standardisierte internationale Bankkontonummer für Zahlungskonten. Sie setzt sich zusammen aus dem Länderkennzeichen (zwei Stellen) und zwei für alle Systemteilnehmer validierbaren Prüfziffern sowie einer national festgelegten Komponente, die für Österreich Bankleitzahl und Kontonummer enthält und 20 Ziffern aufweist. Die für die SEPA-Überweisung (SEPA = Single Euro Payments Area [„Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum“]) maßgebliche International Bank Account Number (IBAN) wird durch einen international standardisierten Algorithmus berechnet, wobei hierbei eine zweistellige Prüfziffer vorgesehen ist, welche die Aufdeckung von Zahlendrehern und einzelnen Fehlern umfassend gewährleisten soll. Die statistische Erkennungsrate von Fehlern soll sich hiedurch auf 99 % belaufen. Der Bank Identifier Code (BIC) ist ein international standardisierter Bank-Code, auch SWIFT Code (SWIFT = Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) genannt - vergleichbar mit der österreichischen Bankleitzahl -, welcher die Identifikation der Banken weltweit ermöglicht. Im Revisionsverfahren ist unstrittig, dass mit der in der IBAN enthaltenen zweistelligen Prüfziffer eine Kohärenzprüfung durchgeführt werden kann. Dadurch wird der gesetzlich geforderten Plausibilitätskontrolle (Überprüfung der Stimmigkeit der Kundenangaben) entsprochen.
Ob bei der inländischen Kontonummer von vornherein eine Kohärenzprüfung durchgeführt werden kann ist strittig und kann mangels erstgerichtlicher Feststellungen nicht beurteilt werden. Der Kläger bestreitet - ebenso wie Haghofer - die Möglichkeit einer solchen Kohärenzprüfung, weil die Kontonummer keine Prüfziffer enthalte. Harrich stellt bei der nationalen Kontonummer in Frage, ob es dem Zahlungsdienstleister anhand der verlangten Angaben möglich ist, Fehler wie Zahlendreher mit hoher Wahrscheinlichkeit aufzudecken und demnach festzustellen, ob die Kundenkennung kohärent ist, weil die jeweiligen Prüfziffernberechnungsmethoden institutsspezifisch sind. Demgegenüber behauptet die Beklagte, dass bei der Verwendung der Kontonummer statt der IBAN eine Kohärenzprüfung durchgeführt werden könne, weil auch die Kontonummer eine (etwas weniger komplexe) Prüfziffernlogik enthalte. Aufgrund des „internen Aufbaus“ von Bankkontonummern bestehe ein System, wonach statistisch die Wahrscheinlichkeit, dass bei einem Ziffernsturz eine Kontonummer existiere, außerordentlich gering sei.
Jedenfalls setzt eine wirksame automatische Kohärenzprüfung voraus, dass dem überweisenden Institut das vom jeweiligen Empfängerinstitut verwendete Prüfziffernverfahren bekannt ist. Die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen wegen fehlender Feststellungen zur Beurteilung des behaupteten Verstoßes der Verwendung der inländischen Kontonummer als Kundenidentifikator mangels tauglicher Kohärenzprüfung (§ 35 Abs 4 Z 2 und 3 ZaDiG) erübrigt sich aber, weil Z 39 Abs 1 und 5 AGB 2009 hinsichtlich der Verwendung ausschließlich der Kontonummer und der Bankleitzahl des Empfängers bei inländischen Überweisungen („nationaler“ Kundenidentifikator) gegen § 864a ABGB verstößt.
In der Rsp des OGH wurde die in Bankklauseln vorgesehene Abweichung von der „Abgleichungspflicht“ (Übereinstimmung von Kontonummer und Kontoinhaber) als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB eingestuft. Diese Rsp betraf Bankklauseln, in denen das Kreditinstitut Überweisungsaufträge ausschließlich anhand der Bankleitzahl des Empfängerkreditinstituts und der Kontonummer des Empfängers durchführt. IZm der Bankleitzahl und der Kontonummer konnte der Kunde vor Inkrafttreten des ZaDiG davon ausgehen, dass der Name des Empfängers/Kontowortlaut sehr wohl relevant war und die Bank auf seiner Grundlage eine „Konkordanzprüfung“ vornahm. Diese Rsp betraf allerdings nicht Fälle, in denen die IBAN sowie der BIC als Kundenidentifikator vereinbart wurden. Insofern bestand keine Vertrauenslage des Zahlers (vgl zur zukünftigen Entwicklung: Verordnung [EU] Nr 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung [EU] Nr 924/2004, ABl L 94/22 vom 30. 3. 2012). Bei einer SEPA-Überweisung bestand daher, auch wenn in diesbezüglichen Zahlscheinen der Name des Empfängers anzugeben ist, beim Kunden keine berechtigte Erwartung, dass für die ordnungsgemäße Ausführung des Zahlungsauftrags neben der IBAN und dem BIC auch der Empfängername relevant war. Dies war und ist auch nicht möglich, hat sich doch die europäische Kreditwirtschaft entschieden, für SEPA-Überweisungen die Internationale Bankkontonummer (IBAN) zusammen mit der Internationalen Bankleitzahl (BIC) als maßgebliche Kundenidentifikatoren zu verwenden.
Die nachstehenden Ausführungen zu § 864a ABGB beziehen sich daher auf Überweisungsaufträge, für die ausschließlich die Kontonummer sowie die Bankleitzahl als Kundenidentifikator gilt (Z 39 Abs 1 iVm Abs 5 AGB 2009). Unstrittig muss der Zahler im Giroverkehr in den Zahlscheinen - so auch in den Zahlscheinvordrucken der Beklagten („Überweisung - Inland“) - weiterhin sowohl die Kontonummer als auch den Namen des Zahlungsempfängers angeben, ohne dass sich darauf ein Hinweis findet, dass der Empfängername für die Ausführung der Überweisung irrelevant ist. Die Überweisungsbelege werden von einer Gesellschaft („Stuzza“), an der ua mehrere österreichische Kreditinstitute beteiligt sind, einheitlich genormt und inhaltlich determiniert. Dass es Überweisungsformulare ohne Empfängerbezeichnung gäbe und diese im Zahlungsverkehr Verwendung fänden, wurde von keiner Partei behauptet. Finden aber im Giroverkehr ausschließlich Zahlscheinvordrucke Anwendung, in denen neben der Kontonummer des Empfängers und dessen Bankleitzahl auch der Name des Zahlungsempfängers anzugeben ist, ist ein Kundenidentifikator, bestehend allein aus Kontonummer und Bankleitzahl objektiv ungewöhnlich und nachteilig iSd § 864a ABGB. Z 39 Abs 1 iVm Abs 5 AGB 2009, der der Beklagten das Recht einräumt, den Namen des Empfängers bei der Ausführung des Auftrags zu ignorieren, ist für den Zahler überraschend, wenn er durch eine entsprechende Gestaltung der Überweisungsvordrucke dazu aufgefordert und veranlasst wird, auch den Namen des Empfängers anzugeben, obwohl diesem bei der Durchführung des Zahlungsauftrags keine Relevanz zukommt. Darauf, dass die Angabe des Empfängernamens lediglich zu Dokumentationszwecken erfolgt, wird der Kunde nicht hingewiesen. Die Handhabung der Klausel ist aber auch nachteilig, weil weder das ZaDiG noch die RL 2007/64/EG festlegen, auf der Grundlage welches oder welcher Kundenidentifikatoren Überweisungsaufträge durchzuführen sind. Legt sich die Beklagte in Abkehr von der Rsp zur „Abgleichungspflicht“ auf einen Kundenidentifikator fest, der den Empfängernamen/Konto-wortlaut nicht umfasst, verlangt aber gleichzeitig in den Zahlscheinvordrucken die Angabe dessen Namens, so muss sie den Kunden iSd § 864a ABGB auf den ungewöhnlichen Inhalt der genannten Klausel besonders hinweisen. Ein solcher Hinweis iSd § 864a ABGB findet sich weder in den AGB 2009 (Z 39 findet sich auf Seite 7 der 15-seitigen AGB 2009) noch in der Information der Beklagten zu Zahlungsdienstleistungen für Verbraucher, in der der akribische Kunde in Punkt IV.3. inmitten des siebenseitigen Kleingedruckten nur die Information erhält, dass die Durchführung eines Überweisungsauftrags ausschließlich auf Grundlage des Kundenidentifikators erfolgt. Ein direkter Hinweis darauf, dass der in den Zahlscheinen anzugebende Empfängername irrelevant ist, findet sich darin aber nicht. Z 39 Abs 1 und 5 AGB 2009 verstößt daher hinsichtlich der Festlegung des Kundenidentifikators auf die Kontonummer und die Bankleitzahl gegen § 864a ABGB.
Z 39 (6) Beim Kreditinstitut eingelangte Überweisungsaufträge können vom Kunden nicht einseitig widerrufen werden. [...]
OGH: Die Revision der Beklagten, in der sie einräumt, „dass in einer künftigen Neufassung der AGB die Widerrufsmöglichkeit für den Kunden noch etwas klarer geregelt werden könnte“, ist nicht berechtigt. Gem § 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO kann auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden. Dass es sich bei der Beanstandung bloß um Ausnahmefälle handeln soll, trifft im Hinblick auf die Fälle des § 38 Abs 2 und 3 ZaDiG nicht zu und ist auch nicht rechtlich bedeutsam. In Z 39a Abs 1 AGB 2009 wird zwischen dem Einlangen und dem Eingang unterschieden. Daraus ergibt sich, dass in Z 39 Abs 6 AGB 2009 mit dem Einlangen der Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs des Zahlungsauftrags beim Kreditinstitut und unter Eingang der in § 38 Abs 1 bis 3 ZaDiG definierte Zeitpunkt gemeint ist. Damit ordnet Z 39 Abs 6 AGB 2009 bei kundenfeindlichster Auslegung in den Fällen des § 38 Abs 2 und 3 ZaDiG eine zeitlich im Vergleich zu § 40 Abs 1 Z 1 ZaDiG eingeschränkte Widerrufbarkeit von Zahlungsaufträgen an. Der Zeitpunkt, ab dem der Zahlungsauftrag für den Zahler gem § 40 Abs 1 Z 1 ZaDiG unwiderruflich wird, richtet sich nach dem in § 38 ZaDiG festgelegten Eingangszeitpunkt, der bei einem Teil der Fälle nicht dem Zeitpunkt entspricht, zu dem der Auftrag beim Kreditinstitut tatsächlich eingelangt ist. Zu einem derartigen Auseinanderfallen kommt es dann, wenn der Auftrag nicht an einem Geschäftstag des Kreditinstituts einlangt (§ 38 Abs 2 ZaDiG) oder wenn der Auftrag nach einem gem § 38 Abs 3 ZaDiG vereinbarten Zeitpunkt nahe dem Ende des Geschäftstags einlangt. In diesen Fällen kann der beim Kreditinstitut bereits „eingelangte“, im rechtlichen Sinn gem § 38 ZaDiG aber noch nicht „eingegangene“ Auftrag vom Kunden noch widerrufen werden. Da Z 39 Abs 6 AGB 2009 allein auf das Einlangen der Überweisungsaufträge abstellt und nicht auf den rechtlich bedeutsamen Eingangszeitpunkt, liegt ein Verstoß gegen § 40 Abs 1 Z 1 iVm § 38 ZaDiG vor. Von diesen Bestimmungen kann zum Nachteil des Verbrauchers nicht abgewichen werden (§ 26 Abs 6 erster Satz ZaDiG).
Z 39a (1) Zahlungsaufträge, die nach den für die jeweilige Zahlungsart festgelegten Zeitpunkten oder an einem Tag, der kein Geschäftstag ist, bei dem Kreditinstitut einlangen, werden so behandelt, als seien sie am folgenden Geschäftstag eingegangen. [...]
OGH: Die Revision der Beklagten ist nicht berechtigt. Gem § 38 Abs 3 ZaDiG, mit dem Art 64 Abs 1 letzter Satz RL 2007/64/EG umgesetzt wird, kann der Zahlungsdienstleister abweichend von § 38 Abs 1 ZaDiG (dem „regulären“ Zahlungseingangszeitpunkt) gem § 28 ZaDiG festlegen, dass Zahlungsaufträge, die nach einem bestimmten Zeitpunkt nahe dem Ende eines Geschäftstags eingehen, so behandelt werden, als seien sie am darauffolgenden Geschäftstag eingegangen. Nach § 28 Abs 1 Z 2 lit d ZaDiG hat der Zahlungsdienstleister - in Umsetzung von Art 42 Z 2 lit d der Richtlinie - dem Zahlungsdienstnutzer den Zeitpunkt, ab dem ein Zahlungsauftrag gem § 38 ZaDiG als eingegangen gilt, mitzuteilen. Diese Regelung wurde geschaffen, weil ansonsten rund um die Uhr Zahlungsaufträge verarbeitet werden müssten. Insbesondere bei kleineren Instituten und bei händischer Verarbeitung von Zahlscheinen wäre dies nicht praktikabel. Die „Cut-off“-Frist (synonym der „Cut-off“-Zeitpunkt), bis zu der Zahlungsaufträge als am selben Tag eingegangen gelten, kann zwar nach den Umständen variieren, hat aber jedenfalls nahe dem Ende des Geschäftstags zu sein. Die Festlegung muss aus Gründen der Transparenz dem Nutzer des Zahlungsdienstes ausreichend bekannt sein und zur Kenntnis gebracht werden. Die Bestimmung eines „Cut-off“-Zeitpunkts ist teilweise auch beim Zahlungsverkehr über das Internet (zB Online-Banking) erforderlich, weil es in diesem Fall dem Nutzer zwar möglich ist, rund um die Uhr Zahlungsaufträge „abzuschicken“, diese jedoch gegebenenfalls vom Zahlungsdienstleister nicht rund um die Uhr bearbeitet werden. „Ende des Geschäftstages“ ist so zu verstehen, dass auf die üblichen Schließungszeiten für den physischen Publikumsverkehr abgestellt werden kann. Der „Cut-off“-Zeitpunkt darf nicht willkürlich festgesetzt sein, vielmehr muss dieser Zeitpunkt tatsächlich „nahe dem Ende des Geschäftstages“ liegen. Dabei kommt den Zahlungsdienstleistern ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Gem § 28 Abs 1 Z 2 lit d ZaDiG ist der „Cut-off“-Zeitpunkt Bestandteil der vorvertraglichen Information, im Rahmenvertrag konkret anzuführen und dem Zahlungsdienstnutzer zur Kenntnis zu bringen. Erforderlich ist eine „konkrete uhrzeitgenaue“ Information über die „Cut-off“-Frist gem § 38 Abs 3 ZaDiG im Rahmenvertrag. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 38 Abs 3 ZaDiG ausdrücklich von einem bestimmten Zeitpunkt spricht.
Nach Z 39a Abs 1 AGB 2009 werden Zahlungsaufträge, die „nach den für die jeweilige Zahlungsart festgelegten Zeitpunkten“ beim Kreditinstitut einlangen, so behandelt, als seien sie am folgenden Geschäftstag eingegangen. Da in dieser Klausel dem Kunden nicht mitgeteilt wird, für welche Zahlungsart welcher (konkrete) genaue Eingangszeitpunkt nahe dem Ende des Geschäftstags vorliegen muss, ab dem der Zahlungsauftrag erst am folgenden Geschäftstag als eingegangen gilt, verstößt sie gegen § 38 Abs 3 iVm § 28 Abs 1 Z 2 lit d ZaDiG. Wenn die Beklagte für jede einzelne Zahlungsart einen „Cut-off“-Zeitpunkt gem § 38 Abs 3 ZaDiG (Zeitpunkt bis zu dem Zahlungsaufträge am Tag des tatsächlichen Einlangens beim Zahlungsdienstleister eingegangen gelten) festlegen möchte, muss sie im Rahmenvertrag diese Zeitpunkte jeweils konkret anführen.
Da die Klausel schon aus diesem Grund unzulässig ist, braucht nicht auf die von den Parteien unterschiedlich beurteilte Frage eingegangen zu werden, ob der „Cut-off“-Zeitpunkt mit dem Kunden vereinbart werden muss oder dieser bestimmte Zeitpunkt vom Zahlungsdienstleister festgesetzt werden kann.
Z 42a (1) Der Kunde stimmt der Belastung seines Kontos mit Beträgen, die von ihm ermächtigte Dritte zu Lasten seines Kontos vom Kreditinstitut einziehen, zu. Diese Zustimmung kann vom Kunden jederzeit schriftlich widerrufen werden. Ein derartiger Widerruf wirkt ab dem seinem Eingang beim Kreditinstitut folgenden Geschäftstag.
OGH: Die Revision der Beklagten ist berechtigt. Jeder Zahlungsvorgang bedarf nach § 34 Abs 1 ZaDiG einer Zustimmung durch den Zahler. Diese muss jener Form und dem Verfahren entsprechen, welche(s) im Rahmenvertrag nach § 28 Abs 1 Z 2 lit c ZaDiG vereinbart wurde. Nach § 34 Abs 2 ZaDiG kann die bereits erteilte Zustimmung vom Zahler bis zu dem in § 40 ZaDiG definierten Zeitpunkt widerrufen werden. Der Zahlungsauftrag ist in diesem Fall so zu behandeln, als wäre er nie autorisiert worden. Wird der Auftrag trotzdem ausgeführt, so kann der Zahler in diesen Fällen die Erstattung des Betrags des nicht autorisierten Zahlungsvorgangs und die Rückversetzung des Kontos auf den Stand, auf dem es sich ohne den nicht autorisierten Zahlungsvorgang befunden hätte, verlangen (§ 44 Abs 1 ZaDiG). Nach dem Zeitpunkt der Unwiderruflichkeit kann die Rückabwicklung des Zahlungsvorgangs vom Zahlungsdienstleister grundsätzlich - mit Ausnahmen - abgelehnt werden, soweit der Zahlungsvorgang autorisiert wurde.
Beim Lastschriftverfahren existieren in Österreich zwei Typen: Zum Einen das sog Abbuchungsverfahren und zum anderen das Einzugsermächtigungsverfahren. Beim Abbuchungsverfahren ermächtigt der Zahlende seine Bank, sein Konto über Aufforderung des Zahlungsempfängers zu belasten. Darüber hinaus ermächtigt er auch seinen Gläubiger, fällige Verbindlichkeiten zu Lasten seines Kontos einzuziehen. Das Einzugsermächtigungsverfahren unterscheidet sich dadurch, dass keine Ermächtigung des Zahlenden an seine Bank vorliegt, sondern eine „interne Ermächtigung des Gläubigers durch den Schuldner“. Diese beiden Formen des Lastschriftverfahrens unterscheiden sich nur geringfügig: Auch wenn der Zahlende die Ermächtigung hier grundsätzlich nur dem Zahlungsempfänger gegenüber erklärt, so bezieht sich dieser dann, wenn er den geschuldeten Betrag bei der Bank des Zahlenden einzieht, jedenfalls schlüssig auch auf diese Ermächtigung. Die Ermächtigung beinhaltet auch die Ermächtigung der Bank des Zahlenden, auf dessen Rechnung dem Zahlungsempfänger zu leisten. Zieht der Zahlungsempfänger den geschuldeten Betrag ein, so fungiert er zugleich als Bote, der der Bank des Zahlenden deren Ermächtigung überbringt.
Der Begriff „Lastschrift“ wird in Art 4 Z 28 RL 2007/64/EG als auch dessen Umsetzung in § 3 Z 25 ZaDiG sehr umfassend verstanden. Nach der Legaldefinition in § 3 Z 25 ZaDiG ist die Lastschrift ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsdienst zur Belastung des Zahlungskontos des Zahlers aufgrund einer Zustimmung des Zahlers zu einem Zahlungsvorgang, die der Zahler gegenüber dem Zahlungsempfänger, dessen Zahlungsdienstleister oder seinem eigenen Zahlungsdienstleister erteilt. Darunter sind, und dies macht § 1 Abs 2 Z 2 lit a ZaDiG deutlich, auch auf diesem Weg ausgelöste einmalige Lastschriften zu verstehen. Insbesondere Zahlungen mittels Lastschriftverfahren werden als sog „Pull“-Zahlungen abgewickelt, bei denen der Zahlungsempfänger die Zahlung zu sich „zieht“. Die vorhin beschriebenen nationalen „Lastschriftprodukte“ (Abbuchungs- und Einzugsermächtigungsverfahren) erfüllen die Definition der Lastschrift und unterliegen daher dem ZaDiG.
Während allgemein sog „Pull“-Zahlungen, die vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelöst wurden, ab dem Zeitpunkt, ab dem der Zahler den Zahlungsauftrag oder seine Zustimmung zur Ausführung an den Zahlungsempfänger übermittelt hat, unwiderruflich sind (§ 40 Abs 2 erster Satz ZaDiG), sieht § 40 Abs 2 zweiter Satz ZaDiG Abweichendes im Fall der Lastschrift vor. Bei dieser kann der Zahler den Zahlungsauftrag bis zum Ende des Geschäftstags vor dem vereinbarten Belastungstag widerrufen. Der Widerruf muss demnach dem Zahlungsdienstleister des Zahlers spätestens an dem der Belastung vorangehenden Geschäftstag zugehen. Bei § 40 Abs 2 zweiter Satz ZaDiG handelt es sich um eine Sonderregelung für Lastschriften, die Satz 1 als lex specialis vorgeht. Beim Lastschriftverfahren bleibt demzufolge kein Anwendungsbereich für die allgemeine Regelung zur generellen Unwiderruflichkeit von „Pull“-Zahlungen, gleichgültig, ob die Ermächtigung dem Zahlungsdienstleister des Zahlers direkt oder mittelbar über den Zahlungsempfänger mitgeteilt wird. Beide vorhin beschriebene Arten des Lastschriftverfahrens unterliegen daher dem § 40 Abs 2 zweiter Satz ZaDiG, sodass ein Widerruf bis zum Ende des Geschäftstages vor dem - zwischen Zahler und Zahlungsempfänger vereinbarten - Belastungstag erfolgen kann.
Z 42a Abs 1 AGB 2009 hat klar Regelungen des Lastschriftverfahrens zum Inhalt. Nach Satz 1 der Klausel stimmt der Kunde zu, sein Konto „mit Beträgen, die von ihm ermächtigte Dritte zu Lasten seines Kontos beim Kreditinstitut einziehen“, zu belasten. Dieser Teil der Klausel ist unverdächtig; zu ihr führt der Kläger auch nichts aus. Der Widerruf dieser Zustimmung (Ermächtigung) und dessen Wirkung (Satz 2 und 3 der Klausel) steht im Einklang mit § 40 Abs 2 zweiter Satz ZaDiG. Entspricht aber eine Regelung dessen Anforderungen, ist sie nicht zu beanstanden. Lediglich das Schriftformgebot für den Widerruf findet sich nicht im ZaDiG.
Der Kläger stößt sich daran, dass nach Z 42a Abs 1 AGB 2009 vom Zahlungsempfänger aufgrund einer ihm (schriftlich) erteilten Einzugsermächtigung „angestoßene“ Zahlungen auch im Verhältnis zwischen dem Zahler und seinem Kreditinstitut solange als autorisiert gelten, solange der Zahler die Ermächtigung nicht gegenüber seinem Kreditinstitut (ebenfalls) schriftlich widerrufen hat. Dadurch würden missbräuchliche Einzüge als autorisiert gelten, obwohl der Zahler die bloß gegenüber dem Zahlungsempfänger erteilte Ermächtigung bereits zuvor widerrufen habe. Unstrittig ist zwischen den Parteien, dass gem Z 42a Abs 3 AGB 2009 der Kunde im Einzugsermächtigungsverfahren - auch wenn er die Einziehungsermächtigung gegenüber der Beklagten nicht schriftlich widerrufen hat - jedenfalls binnen acht Wochen nach der Vornahme der Belastungsbuchung auf seinem Konto der Belastung widersprechen und die Erstattung (Rückgängigmachung der Kontobelastung) verlangen kann (vgl § 45 ZaDiG). Wenn der Kläger mit § 1026 ABGB argumentiert und darauf verweist, dass ein Widerruf der Ermächtigung beim Empfänger genüge und sich daraus die Unzulässigkeit der Schriftform ergebe, so ist dies nicht zutreffend.
Über die Schriftform enthält § 1026 ABGB keine Aussage. Selbst wenn man die analoge Anwendung des § 1026 ABGB im Einzugsermächtigungsverfahren bejahte (der Zahlungsempfänger tritt gegenüber der Bank nicht als Stellvertreter, sondern als Bote auf), muss zur Beseitigung der Wirkung dieser Bestimmung der dadurch Belastete (Zahler) den äußeren Tatbestand des Fortbestehens der Vollmacht (hier: Ermächtigung) zerstören, zB durch Abnahme einer allfälligen Vollmachtsurkunde. Der bloße Widerruf der Einzugsermächtigung gegenüber dem Zahlungsempfänger würde daher nicht ausreichen.
Unter dem Gesichtspunkt des § 6 Abs 1 Z 4 KSchG ist der Schriftformvorbehalt in Z 42a Abs 1 zweiter Satz AGB 2009 jedenfalls nicht zu beanstanden, weil diese Norm nur auf den Vorbehalt einer strengeren Form als der Schriftform abzielt. Das Schriftformgebot hält auch der Geltungskontrolle des § 864a ABGB stand. Es ist für den Kunden nicht ungewöhnlich, wenn er die bloß dem Zahlungsempfänger (schriftlich) erteilte - an den Zahlungsempfänger und den Zahlungsdienstleister des Kunden gerichtete - Ermächtigung zum Einzug bzw zur Einlösung gegenüber seiner Bank wiederum schriftlich widerrufen muss. Die Klausel weicht von den Erwartungen des Zahlers nicht ab, muss er doch gerade dann, wenn eine schriftliche Ermächtigung für die Autorisierung erforderlich ist, vernünftigerweise damit rechnen, dass auch der Widerruf der Zustimmung (Ermächtigung) gegenüber der Bank in der gleichen Form erfolgen muss. Die Schriftformklausel ist aber auch nicht sittenwidrig iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die Schriftform lässt sich mit der Fälschungs- und Beweissicherheit rechtfertigen, die sowohl im Interesse des Kreditinstituts als auch des Kunden liegt. Ein etwaiger „nicht autorisierter“ Widerruf und das dadurch verursachte Ausbleiben von Zahlungen könnten dem Kunden - etwa durch einen Verzug mit der Bezahlung von Wohnungsmieten - großen Schaden zufügen. Zwar könnte die Berufung der Beklagten auf das Schriftformgebot bei gesicherter Kenntnis vom Widerruf der Einzugsermächtigung durch den Zahler rechtsmissbräuchlich sein (zB Beklagte akzeptiert den vom Zahler bloß mitgeteilten Widerruf, beruft sich aber nachträglich auf die Einhaltung der Schriftform), jedoch macht dies die Klausel nicht sittenwidrig.
Aus den dargelegten Gründen ist Z 42a Abs 1 AGB 2009 daher nicht zu beanstanden.
Z 43 (1) Das Kreditinstitut ist berechtigt, für seine Leistungen vom Kunden Entgelte, insbesondere Zinsen, Gebühren und Provisionen, zu verlangen.
...
Z 43 (3) Absatz 1 gilt nicht für die einmalige Bereitstellung von Informationen an Verbraucher über das Kreditinstitut, über die Nutzung des Zahlungsdienstes, über Entgelte, Zinsen und Wechselkurse, über die Kommunikation, über Schutz- und Abhilfemaßnahmen, über Änderungen und Kündigung des Kontovertrags und über Rechtsbehelfe, sofern die Bereitstellung in einer mit dem Kunden im Rahmen der Geschäftsverbindung vereinbarten Form erfolgt.
...
Z 44 Das Kreditinstitut hat für seine Leistungen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt, dessen Höhe das Kreditinstitut für bestimmte typische Leistungen in einem Preisaushang festlegen wird. Entgelte für Leistungen, die im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrages oder Verbrauchergirokontovertrages erbracht werden, fallen nur dann an, wenn sie mit dem Kunden vereinbart wurden.
OGH: Die Revision der Beklagten ist nicht berechtigt. Nach den Vorgaben der RL 2007/64/EG hat der Zahlungsdienstnutzer das Recht, einschlägige Informationen kostenlos zu erhalten. Die entsprechende Umsetzung findet sich in § 27 Abs 1 erster Satz ZaDiG, wonach die Bereitstellung von Informationen gem § 26 Abs 1, 3 und 4 iVm §§ 28 bis 30, 31 Abs 1 bis 4, 32 und 33 durch den Zahlungsdienstleister an den Zahlungsdienstnutzer unentgeltlich zu erfolgen hat. § 26 Abs 1 ZaDiG normiert die Pflicht des Zahlungsdienstleisters, den Zahlungsdienstnutzer rechtzeitig, bevor dieser durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist, die Informationen und Vertragsbedingungen in der dort genannten Form mitzuteilen. Nach § 26 Abs 4 ZaDiG kann der Zahlungsdienstnutzer jederzeit während der Vertragslaufzeit des Rahmenvertrags die Vorlage der Informationen und Vertragsbedingungen in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger verlangen. Aus der Bezugnahme in § 27 Abs 1 ZaDiG sowohl auf die Informationsbereitstellung gem § 26 Abs 1 als auch auf § 26 Abs 4 ZaDiG ergibt sich, dass der Zahlungsdienstleister dem Kunden die betreffenden Informationen zum einen jedenfalls vor Abgabe der Vertragserklärung und zum anderen (auf Verlangen) neuerlich während der Vertragslaufzeit kostenlos zur Verfügung stellen muss.
In Z 43 Abs 3 AGB 2009 ist für die „einmalige“ Bereitstellung bestimmter Informationen an Verbraucher eine Ausnahme vom Grundsatz der Entgeltlichkeit für Leistungen des Kreditinstituts (Z 43 Abs 1 AGB 2009) geregelt. Die AGB 2009 bedürfen zwar einer Vereinbarung, dies schließt jedoch nicht aus, dass sich die in Z 43 Abs 3 AGB 2009 genannte „einmalige“ Bereitstellung auf die bereits zuvor erfolgte vorvertragliche Information bezieht. Bei kundenfeindlichster Auslegung würde sich ergeben, dass einschließlich der Vorabinformation nur eine einmalige Bereitstellung der angeführten Informationen unentgeltlich sein soll. Dies stünde im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben in § 27 Abs 1 iVm § 26 Abs 4 ZaDiG, weil der Verbraucher das Recht auf zumindest zweimalige kostenlose Bereitstellung der Informationen hat.
Jedenfalls verstößt diese Klausel gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG. Für den Verbraucher kommt nicht klar und verständlich zum Ausdruck, dass auch die (nochmalige) Bereitstellung während der Vertragslaufzeit der bereits vor Vertragsabschluss ausgefolgten Informationen kostenlos sein soll. Der Ausdruck „einmalige Bereitstellung“ erweckt beim - auch verständigen - Durchschnittsverbraucher den Eindruck, dass nur die ihm vor Vertragsabschluss bereits zur Verfügung gestellte Information unentgeltlich ist. Damit lässt diese Klausel den Zahlungsdienstnutzer aber über seine Rechtsposition im Unklaren.
Sowohl der RL 2007/64/EG als auch dem ZaDiG liegt ein weiter Entgeltbegriff zu Grunde. § 27 ZaDiG spricht pauschal von Entgelten, meint aber damit zwei Arten solcher Entgelte: zum einen den Aufwandersatz nach Abs 1 und 3 und zum anderen das Entgelt im engeren Sinn nach Abs 2. § 27 ZaDiG schränkt den in Abs 1 und 3 genannten Aufwandersatz auf jenes „Entgelt“ ein, das „angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet“ ist. In § 27 Abs 1 und 3 ZaDiG ist abschließend geregelt, in welchen Fällen der Zahlungsdienstleister neben den für die Zahlungsdienste vereinbarten Entgelten (§ 27 Abs 2 ZaDiG) einen Aufwandersatz- bzw Kostenersatzanspruch geltend machen kann. Aus dem Inhalt und Zweck des § 27 Abs 1 und 3 ZaDiG ergibt sich, dass - auch wenn der Begriff „Entgelt“ verwendet wird - damit eine abschließende Regelung über den Aufwandersatz getroffen wird. Für § 1014 ABGB bleibt in diesem Anwendungsbereich insofern kein Platz mehr.
Gem § 27 Abs 1 zweiter und dritter Satz ZaDiG kann der Zahlungsdienstleister im Hinblick auf gesetzlich nicht geschuldete Informationen mit dem Kunden vor der Informationsbereitstellung ein Entgelt vereinbaren, das angemessen und an seinen tatsächlichen Kosten ausgerichtet sein muss. Eine darüber hinausgehende Verrechnung von Entgelten für Informationen ist unwirksam. Art 32 Abs 3 RL 2007/64/EG spricht in diesem Zusammenhang ebenfalls von einem Entgelt, das „angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet“ sein muss (englische Fassung: „they shall be appropriate and in line with the payment service provider's actual costs“). Für die über Satz 1 von § 27 Abs 1 ZaDiG hinausgehenden Informationen, deren häufigere Bereitstellung oder Übermittlung in anderer als im Rahmenvertrag vorgesehener Weise kann der Zahlungsdienstleister dafür vom Kunden ein Entgelt verlangen, das angemessen und den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters entspricht. Damit steht dem Zahlungsdienstleister kein Gewinnanteil zu.
Nach Z 43 Abs 1 AGB 2009 ist die Beklagte berechtigt, für ihre Leistungen vom Kunden Entgelte zu verlangen. Der Verbraucher schuldet dieses Entgelt für die nicht von Z 43 Abs 3 AGB 2009 erfassten Informationen iSd § 27 Abs 1 zweiter Satz ZaDiG. Nach der allgemein formulierten Z 44 erster Satz AGB 2009 hat die Beklagte für ihre Leistungen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt, dessen Höhe sie für bestimmte typische Leistungen in einem Preisaushang festlegen wird. Hinsichtlich der Höhe der Entgelte für Leistungen, die im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrags oder Verbrauchergirokontovertrags erbracht werden, ordnet Z 44 zweiter Satz AGB 2009 an, dass diese nur dann anfallen, wenn sie mit dem Kunden vereinbart wurden. Die Beklagte verrechnet daher Verbrauchern für gesetzlich nicht geschuldete Informationen ein Entgelt, das - wie sich aus der nur beispielhaften Bezugnahme auf Zinsen und Provisionen in Z 43 Abs 1 AGB 2009 ergibt - auch einen Gewinnanteil beinhaltet. In der Revision beruft sich die Beklagte gerade darauf, dass ein an den „tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtetes“ Entgelt auch einen Gewinnanteil und einen Anteil an den Gemeinkosten enthalten dürfe. In Z 46 AGB 2009 wird dem Entgelt der Aufwandersatz gegenübergestellt. Z 46 AGB 2009 betrifft den Ersatz sowohl intern als auch aufgrund von Zahlungen an Dritte anfallender Kosten des Kreditinstituts und umfasst dadurch konkret entstehende Kosten. Diese Unterscheidung zeigt, dass die in Z 43 Abs 1 und Z 44 AGB 2009 genannten Entgelte im Gegensatz zum Aufwandersatz nicht nur die Kosten, sondern jedenfalls auch einen Gewinnanteil des Kreditinstituts beinhalten. Damit räumen diese Klauseln der Beklagten gegenüber Verbrauchern das Recht ein, für die in Satz 2 des § 27 Abs 1 ZaDiG genannten Fälle ein einen Gewinnanteil enthaltendes Entgelt zu verlangen. Ob die Beklagte in diesem Zusammenhang auch einen Anteil an den Gemeinkosten verrechnen darf, kann hier nicht geklärt werden, weil sie diesen Begriff nicht näher definiert. Beispielsweise nennt § 16 Abs 1 Z 1 ZaDiG in anderem Zusammenhang die „fixen Gemeinkosten“, wogegen auch der Begriff der „unechten Gemeinkosten“ gebräuchlich ist. Dadurch, dass der Verbraucher für die mehrmalige Bereitstellung der vorvertraglichen Informationen oder für die Bereitstellung anderer, gesetzlich nicht zwingend vorgesehener Informationen ein - einen Gewinnanteil enthaltendes - Entgelt nach Z 43 Abs 1 AGB 2009 schulden soll und die Höhe des Entgelts für diese freiwilligen Informationen weder in Z 43 Abs 1 noch in Z 44 AGB 2009 auf die nach den zwingenden gesetzlichen Vorgaben des § 27 Abs 1 zweiter Satz ZaDiG zulässige Höhe eingeschränkt wird, verstoßen diese Klauseln gegen diese Bestimmung.
Nicht zutreffend ist dagegen die Ansicht des Klägers, dass der Kostenersatz für Informationen, die über die nach § 27 Abs 1 erster Satz ZaDiG kostenfreien Informationen hinausgehen, nach § 27 Abs 1 zweiter Satz ZaDiG - aus Anlass der Informationsanfrage - gesondert vereinbart werden müsste. Das diesbezügliche Entgelt kann bereits vorweg im Rahmenvertrag vereinbart werden; es genügt aber auch die Vereinbarung vor Informationsbereitstellung.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist Z 44 erster Satz AGB 2009 nicht deshalb zulässig, weil deren zweiter Satz „für Leistungen im Rahmen eines Verbrauchergirokontovertrags ausdrücklich eine Vereinbarung voraussetzt“. Dass Z 44 erster Satz AGB 2009 nur gegenüber Unternehmern gelten solle, ergibt sich weder aus dieser Regelung noch im Umkehrschluss aus Z 44 zweiter Satz AGB 2009 und wird auch von der Beklagten nicht konkret behauptet. Z 44 erster Satz AGB 2009 verbleibt auch - außerhalb eines Verbraucherkreditvertrags oder Verbrauchergirokontovertrags - ein Anwendungsbereich für sonstige Zahlungsdienste eines Verbrauchers (zB Sparkonto als Zahlungskonto).
Z 44 (zweiter Satz) [...] Entgelte für Leistungen, die im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrages oder eines Verbrauchergirokontovertrages erbracht werden, fallen nur dann an, wenn sie mit dem Kunden vereinbart wurden.
OGH: Die von den Vorinstanzen infolge Verstoßes gegen § 27 Abs 2 ZaDiG - zusätzlich - für gesetzwidrig erkannte Klausel ist schon aus den zu Z 43 dargelegten Gründen unzulässig. Auf die Ausführungen in der Revision der Beklagten zu dieser Klausel ist daher nicht näher einzugehen.
Z 45 (2) Mangels anderer Vereinbarung werden die mit Verbrauchern vereinbarten Entgelte für die vom Kreditinstitut erbrachten Dauerleistungen (ausgenommen Zinsen), jährlich mit Wirkung ab dem 1. April jeden Jahres der Entwicklung des von der Statistik Austria veröffentlichten nationalen Verbraucherpreisindex 2000 (VPI) angepasst (erhöht oder gesenkt). Die Anpassung wird in jenem Verhältnis vorgenommen, in dem sich der Jahresdurchschnitt des VPI für das letzte Kalenderjahr vor der Anpassung gegenüber dem Jahresdurchschnitt des VPI für das vorletzte Kalenderjahr vor der Anpassung geändert hat. Erfolgt im Falle der Erhöhung des VPI eine Anhebung der Entgelte aus welchen Gründen immer nicht, so ist dadurch das Recht auf Anhebung in den Folgejahren nicht verloren gegangen. [...]
OGH: Der Revision der Beklagten kommt keine Berechtigung zu. Die Entscheidung 3 Ob 107/11y betrifft eine inhaltsähnliche Klausel einer anderen Bank. Der OGH führte aus, dass nach § 29 Abs 1 ZaDiG der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer Änderungen des Rahmenvertrags spätestens zwei Monate vor dem geplanten Zeitpunkt ihrer Anwendung in einer bestimmten Weise vorzuschlagen hat, wobei Schweigen unter gewissen Voraussetzungen wieder als Zustimmung gilt. In § 29 Abs 2 erster Satz ZaDiG sei vorgesehen, dass „Änderungen der Zinssätze oder der Wechselkurse ... unmittelbar und ohne vorherige Benachrichtigung angewandt werden“ können, sofern dieses Recht im Rahmenvertrag vereinbart wurde und die Änderungen auf den vereinbarten Referenzzinssätzen oder Referenzwechselkursen beruhen. In allen nicht in § 29 Abs 2 erster Satz ZaDiG angeführten Fällen (Anpassung von Zinssätzen und Wechselkursen) müsse bei einer Änderung der Entgelte nach dem Abschluss des Rahmenvertrags die in § 29 Abs 1 ZaDiG vorgesehene (und zweifellos umständliche) Vorgangsweise eingehalten werden, also insbesondere die (ausdrückliche oder stillschweigende) Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers eingeholt werden. Eine Bankklausel über die einseitige Entgeltanpassung nach dem VPI (Indexklausel) verstoße daher gegen § 29 Abs 1 ZaDiG.
Seit dieser Entscheidung hat sich weder Art 44 RL 2007/64/EG, noch dessen Umsetzung in § 29 ZaDiG geändert. Die in 3 Ob 107/11y geäußerte Rechtsansicht deckt sich im Wesentlichen mit den Meinungen von Haghofer, Weilinger/Knauder, Leixner, Gelbmann/Jungwirth/Kolba, Harrich und Rummel. Sie entspricht auch dem Standpunkt der European Commission services (Your questions on PSD, Question no 248 zu Art 44: Auf die Frage, ob die Zweimonatsfrist auch auf Kontoführungs- oder Zahlungsverkehrsentgelte anwendbar ist, wird festgehalten, dass Art 44 Abs 1 RL 2007/64/EG auf „alle Änderungen des Rahmenvertrags“ zur Anwendung gelangt). Koch und Fichtinger kritisieren die Entscheidung des 3. Senats.
Der erkennende Senat schließt sich der Entscheidung 3 Ob 107/11y an. Im Folgenden wird nur auf jene Argumente der Beklagten eingegangen, die nicht bereits Gegenstand der genannten Entscheidung waren. Ergänzende Feststellungen dazu, dass die Kosten des Zahlungsverkehrs mit dem allgemeinen Preisniveau steigen, sind nicht von rechtlicher Bedeutung. Die Argumente der Beklagten, die sich mit der Rechtsansicht von Koch decken, zeigen nicht auf, dass kein „acte clair“ vorliegt. Wenn Koch auf Rundfragen in anderen europäischen Ländern verweist, denen zufolge die Preisindexierung im Bankgeschäft außerhalb Österreichs weder nötig noch üblich war, ist nicht recht verständlich, warum gerade die in Österreich verwendeten Preisindexierungsklauseln dazu führen sollen, dass in Art 44 der Richtlinie diesbezüglich eine planwidrige Lücke besteht.
Aus der weder vom Wortlaut des § 29 Abs 2 ZaDiG noch von Art 44 Abs 2 RL 2007/64/EG gedeckten Aussage in den Materialien zum ZaDiG (ErläutRV 207 BlgNR 24. GP 36 zu § 29 Abs 2: „In diesem Rahmen ist auch die Anpassung der Konto- und Zahlungsverkehrsentgelte an den Verbraucherpreisindex ohne Zustimmung des Kunden weiterhin zulässig.“) leiten Koch und die Beklagte ab, dass selbst jenes Ministerium (gemeint: Bundesministerium für Finanzen), das die Republik in den Arbeitsgruppen des Europäischen Rates, in dem die Richtlinie verhandelt worden sei, vertreten und danach die Regierungsvorlage zum ZaDiG verantwortet habe, die Meinung vertrete, die VPI-Anpassung der Kontoführungs- und Zahlungsverkehrsentgelte sei auch unter dem Regime des Art 44 der Richtlinie weiter zulässig. Dies sei zumindest ein Hinweis darauf, welche Vorstellungen österreichischer Regierungsvertreter bei der Verhandlung des Art 44 der Richtlinie gehabt hätten. Dadurch sei die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts iSd Unzulässigkeit der Preisindexierung nicht derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibe. Bei dieser Beurteilung wird aber nicht berücksichtigt, wie es zur dieser Aussage in der Regierungsvorlage gekommen ist. Der Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Finanzen enthielt in § 28 Abs 2 bereits die nunmehr in § 29 Abs 2 ZaDiG unverändert übernommene Bestimmung. In den Erläuterungen zu diesem Ministerialentwurf findet sich kein Bezug auf den Verbraucherpreisindex. In der Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich vom 24. 2. 2009 zu § 28 Abs 2 des Entwurfs findet sich die Aussage, dass trotz des engen Wortlauts des Art 44 Abs 2 der Richtlinie weiterhin von der Zulässigkeit der automatischen VPI-Anpassung auszugehen sei. Im Hinblick auf Z 2 lit d des Anhangs der Vertragsklausel-RL 93/13/EWG weise Art 44 Abs 2 eine planwidrige Lücke auf, „die iSd Vertragsklausel-RL zu schließen ist, ohne dass dadurch das Schutzniveau für den Kunden leiden würde. Die Zulässigkeit der VPI-Anpassung muss zumindest in den Erläuternden Bemerkungen ihren entsprechenden Niederschlag finden“. Ohne dass sich der Gesetzeswortlaut in § 29 Abs 2 ZaDiG gegenüber dem Ministerialentwurf geändert hat, findet sich nunmehr in den Gesetzesmaterialien die vorstehend zitierte Aussage. Unter Berücksichtigung dieser Entwicklungsgeschichte ist höchst zweifelhaft, ob die Regierungsvertreter jemals eine solche Ansicht vertreten haben; zudem kommt den Gesetzesmaterialien angesichts des klaren Gesetzeswortlauts und der eindeutigen Richtlinienbestimmung nicht die Bedeutung zu, dass begründete Zweifel an der richtigen Anwendung des Gemeinschaftsrechts bestünden.
Der Erörterung der Bedenken der Beklagten und von Koch im Hinblick auf die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes ist voranzustellen, dass von der Vorschrift des § 29 ZaDiG über Änderungen des Rahmenvertrags im Verkehr mit Unternehmern abgewichen werden darf (§ 26 Abs 6 zweiter Satz ZaDiG e contrario). § 29 ZaDiG ist nur im Verhältnis zum Verbraucher relativ zwingend (§ 26 Abs 6 erster Satz ZaDiG). Nach stRsp des EuGH verlangt der in Art 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte Grundsatz der Gleichbehandlung oder Nichtdiskriminierung, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist. Z 2 lit d des Anhangs zur RL 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen regelt, dass Z 1 lit l des Anhangs dieser Richtlinie Preisindexklauseln nicht entgegensteht, „wenn diese rechtmäßig sind und der Modus der Preisänderung darin ausdrücklich beschrieben wird“. Die Beklagte verweist - ebenso wie Koch - darauf, dass die Möglichkeit der Indexbindung von Entgelten in Dauerschuldverhältnissen in der RL 93/13/EWG allen anderen Unternehmern zugebilligt werde und nur den Zahlungsdienstleistern durch die RL 2007/64/EG vorenthalten werde. Eine sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von Zahlungsdienstleistern einerseits und allen anderen Unternehmern andererseits sei nicht gegeben. Der Umstand, dass Zahlungsdienstleister aufgrund Art 44 Abs 1 der Richtlinie und deren Umsetzung in § 29 Abs 1 ZaDiG die Änderung von Entgelten nicht länger einseitig, basierend auf einer Entgeltanpassungsklausel vornehmen können, sondern den darin beschriebenen Vertragsanpassungsmechanismus einzuhalten haben, belegt aber keinen Verstoß gegen Art 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. § 29 Abs 1 ZaDiG schließt die Möglichkeit der Preisindexierung von Entgelten für Zahlungsdienstleister nicht aus, bleibt doch die Geltung und Wirksamkeit von § 6 Abs 1 Z 5 KSchG über die Ausgestaltung von Zinsgleitklauseln von dieser Regelung unberührt. Zwar ist die Einhaltung der in § 29 Abs 1 ZaDiG vorgesehenen Vorgangsweise zweifellos umständlicher als eine einseitige Erhöhung der Entgelte nach dem Verbraucherpreisindex, jedoch verstößt lediglich die Einhaltung dieses Modus nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. Darauf, dass die Kreditinstitute dadurch neu entstehende Kosten voraussichtlich auf die Verbraucher überwälzen werden, weist Fichtinger hin. Zudem dürften sämtliche österreichische Kreditinstitute Verbraucherpreisindexklauseln verwenden und unterliegen diesbezüglich der Verpflichtung nach § 29 Abs 1 ZaDiG, sodass insofern alle Zahlungsdienstleister untereinander gleich behandelt werden.
Da ein „acte clair“ vorliegt, besteht keine Vorlageverpflichtung nach Art 267 AEUV. Das von der Beklagten in diesem Zusammenhang beantragte Vorabentscheidungsersuchen ist daher nicht erforderlich. Dieser Antrag ist im Übrigen schon aus formalen Gründen zurückzuweisen, weil allein das Gericht von Amts wegen zu entscheiden hat, ob der EuGH anzurufen ist. Die Parteien können ein solches Ersuchen nur anregen.
Z 46 (1) Der Kunde trägt alle aufgrund der Geschäftsverbindung mit ihm entstehenden, notwendigen und nützlichen Aufwendungen, Auslagen, Spesen und Kosten, insbesondere Stempel- und Rechtsgebühren, Steuern, Porti, Kosten für Versicherung, Rechtsvertretung, Betreibung und Einbringung, betriebswirtschaftliche Beratung, Telekommunikation sowie Bestellung, Verwaltung und Verwertung oder Freigabe von Sicherheiten. Kann das Kreditinstitut eine Zahlungsanweisung des Kunden mangels Deckung nicht durchführen oder muss es aufgrund von Zwangsmaßnahmen Dritter gegen den Kunden tätig werden, ist es zur Einhebung eines angemessenen pauschalen Aufwandersatzes gemäß Aushang berechtigt.
OGH: Die Revision der Beklagten ist nicht berechtigt. Zum Entgeltbegriff des § 27 Abs 3 ZaDiG kann zunächst auf die Ausführungen zu Z 43 verwiesen werden. Gem § 27 Abs 3 ZaDiG dürfen dem Zahlungsdienstnutzer vom Zahlungsdienstleister lediglich für drei Nebenleistungen Entgelte verrechnet werden. Nach der taxativen Aufzählung dieser Bestimmung sind dies Entgelte für Mitteilungen des Zahlungsdienstleisters über die Ablehnung der Ausführung von Zahlungsvorgängen (§ 39 Abs 2 ZaDiG), für den Widerruf eines Zahlungsauftrags nach dem Zeitpunkt der Unwiderruflichkeit (§ 40 Abs 3 ZaDiG) oder für die Wiederbeschaffung eines Geldbetrags, der wegen fehlerhafter Kundenidentifikatoren verloren gegangen ist (§ 35 Abs 4 Z 4 ZaDiG). In diesen drei Fällen der Erbringung bestimmter sonstiger Nebenpflichten setzt das Bestehen des Entgeltanspruchs des Zahlungsdienstleisters nach § 27 Abs 3 letzter Satz ZaDiG voraus, dass das Entgelt bereits im Rahmenvertrag oder im „Einzelzahlungsvertrag“ ausdrücklich vereinbart wurde (§ 28 Abs 1 Z 3 lit a, § 32 Abs 1 ZaDiG). Solche Entgelte sind zudem nur zulässig, wenn sie angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sind. Daraus folgt, dass es sich bei diesen Ansprüchen nicht um ein Entgelt im engeren Sinn handelt. Vielmehr geht es um die Frage eines Aufwand-/Kostenersatzanspruchs, der bereits vorweg festgelegt (dies setzt eine Pauschalierung voraus) und ausdrücklich vereinbart werden muss. Das Entgelt muss angemessen und an den tatsächlichen Ausgaben des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein, darf diese also nicht überschreiten. Aufgrund dieser „Kostenbasiertheit“ muss sich das Entgelt an den gewöhnlich für die Erfüllung der spezifischen Nebenpflicht anfallenden Aufwendungen orientieren, darf sich also von den tatsächlich zu erwartenden Kosten nicht allzu weit entfernen.
Aus § 27 Abs 3 ZaDiG folgt des Weiteren im Umkehrschluss, dass die Zahlungsdienstleister die ihnen im ZaDiG iZm der Durchführung konkreter Zahlungen vorgeschriebenen sonstigen Nebenpflichten grundsätzlich unentgeltlich zu erfüllen haben. Für Nebenpflichten, die sich nicht aus dem Gesetz (ZaDiG) ableiten lassen, aber vertraglich vorgesehen sind, soll allerdings die Vereinbarung eines Entgelts zulässig sein, weil es sich dabei um eine freiwillige Sonderleistung handel.
Gem § 26 Abs 6 erster Satz ZaDiG darf in Vereinbarungen zum Nachteil des Verbrauchers insbesondere von § 27 Abs 3 ZaDiG nicht abgewichen werden; die abweichenden Bestimmungen sind unwirksam. § 27 Abs 3 ZaDiG ist Verbrauchern gegenüber relativ zwingend. Die Unwirksamkeit von rechtswidrig vereinbarten Vertragsbestimmungen dient der Absicherung der wirksamen Umsetzung und ist gleichzeitig ein geeignetes Sanktionsmittel, das vom betroffenen Zahlungsdienstnutzer besonders einfach, nämlich mittels bloßer Einrede geltend gemacht werden kann.
Schon das Erstgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass Z 46 Abs 1 AGB 2009 aus zwei Gründen gegen § 27 Abs 3 ZaDiG verstößt. Nach dem ersten Satz der Klausel trägt der Kunde „alle aufgrund der Geschäftsverbindung mit ihm entstehenden, notwendigen und nützlichen Aufwendungen, Auslagen, Spesen und Kosten“. Damit räumt die Klausel bei kundenfeindlicher Auslegung der Beklagten gegenüber einem Verbraucher einen Aufwandersatzanspruch auch dann ein, wenn sie ihre im ZaDiG - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 27 Abs 3 ZaDiG - gesetzlich vorgeschriebenen sonstigen Nebenpflichten erfüllt. Auch enthält die Klausel keine Einschränkung, dass sie nur auf Fälle anwendbar sein soll, die nicht dem ZaDiG unterliegen. Für die Erfüllung gesetzlicher Nebenpflichten darf nur in den drei in § 27 Abs 3 ZaDiG genannten Fällen „Entgelt“ (Ersatz von Aufwendungen) verlangt werden. Jedenfalls für den Rahmenvertrag wird mit der Klausel in den Fällen des § 27 Abs 3 ZaDiG die ausdrückliche Vereinbarung (Pauschalierung des Aufwandersatzes bereits im Rahmenvertrag), wobei dem Kunden dieses „Entgelt“ und dessen Aufschlüsselung mitzuteilen ist (§ 28 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG), nicht erfüllt. Für die Aufwandersatzfälle des § 27 Abs 3 Z 2 und 3 ZaDiG enthält der erste Satz der Klausel überhaupt keine konkrete Entgeltbestimmung, für den Fall, dass die Zahlungsanweisung des Kunden mangels Deckung nicht durchführbar ist (gemeint dürfte damit der Fall des § 27 Abs 3 Z 1 iVm § 39 Abs 2 ZaDiG sein), wird im zweiten Satz der Klausel unzulässig auf die Einhebung „gemäß Aushang“ verwiesen. Ein Preisaushang genügt den gesetzlichen Anforderungen jedoch nicht.
Für die von der Beklagten angestrebte geltungserhaltende Reduktion der Klausel „bei jenen Bankgeschäften, auf welche das ZaDiG nicht anwendbar ist“, ist im Verbandsprozess kein Raum.
