OGH: Die Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit durch die Vergaberechtsbehörde ist eine notwendige Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsweges, auch noch nach Abschluss des Vergabeverfahrens
§ 53a BVergG 1997, § 35 Abs 2 NÖ VergG, § 24 Abs 3 NÖ VergG
In seinem Beschluss vom 20.10.2005 zur GZ 3 Ob 177/05h hatte sich der OGH mit der Frage auseinanderzusetzen, ob für einen Schadenersatzanspruch ein Feststellungsverfahren nach § 35 Abs 2 iVm § 24 Abs 3 NÖ VergG idF LGBl 2001/185 auch dann erforderlich ist, wenn sich der übergangene Bestbieter erst im Schadenersatzprozess auf die Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung wegen mangelhafter Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung beruft:
Im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren hinsichtlich der Generalsanierung eines Landespensionisten- und Pflegeheims wurde von der beklagten Partei durch die Verwendung eines falschen Textbausteins anstatt der Zuschlagsentscheidung irrtümlich bereits die Zuschlagserteilung mitgeteilt. Dieses Zuschlagsschreiben wurde in weiterer Folge zwar korrigiert, dennoch sah die klagende Partei das vergaberechtliche Transparenzgebot und die Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter als verletzt an. Die beklagte Partei hielt dem Begehren die Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen, weil ein Feststellungsverfahren durch den NÖ UVS unterblieben sei.
Der OGH führte dazu aus: Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen im Zusammenhang mit vergaberechtswidrigen Zuschlagserteilungen ist die Durchführung eines Feststellungsverfahrens durch die Vergabekontrollbehörden, in welchem festgestellt wurde, dass der Zuschlag nicht an den Bestbieter erfolgt ist. Dies gilt auch für den Fall, dass solche Ansprüche geltend gemacht werden, die über den Kostenersatz hinausgehen als auch für den Fall, dass das Vergabeverfahren bereits abgeschlossen ist. Es liegt daher die Kompetenz zur Feststellung einer Vergaberechtswidrigkeit bei den Vergabekontrollbehörden, während das Gericht über die sonstigen Voraussetzungen des Schadenersatzanspruches zu entscheiden hat.
